Например, возьмем ситуацию, в которой продуктовые магазины находятся в районе, где жителям очень не нравится, когда их обслуживает чернокожий продавец. Предположим, в одном из магазинов открывается вакансия и первым кандидатом оказывается человек, подходящий по всем критериям, но он афроамериканец. Представим, что из-за закона о справедливом найме хозяин магазина обязан нанять именно этого кандидата. Тогда в магазине упадут продажи, и у его хозяина возникнут убытки. А если местные жители продолжат стоять на своем и перестанут покупать продукты в этом магазине, это может даже привести к его закрытию. Если такого закона нет и хозяин магазина нанимает белых продавцов вместо темнокожих, то сам он, возможно, никак этим не выражает собственных предрассудков, а просто является передатчиком предпочтений местного общества. Можно сказать, он только предоставляет услуги, которые потребители готовы оплачивать. И тем не менее он, и, возможно, только он один может серьезно пострадать от этого закона, запрещающего ему идти на поводу у расовых предрассудков местного общества. Потребители, против чьих предрассудков направлен этот закон, пострадают, лишь если в их районе мало продуктовых магазинов и из-за закрытия этого им придется покупать продукты в других по более высокой цене. Этот анализ можно представить в более общем виде. Во многих случаях работодатели являются передатчиками предрассудков либо своих клиентов, либо своих сотрудников, когда при найме на работу они учитывают факторы, не имеющие отношения к технической и физической продуктивности. Как отмечалось выше, у самих работодателей часто есть стимул игнорировать предрассудки своих клиентов или сотрудников, если из-за этих предрассудков у них могут вырасти расходы.
Необходимость FEPC обосновывается тем, что при найме на работу допустимо нарушать свободу людей заключать контракты друг с другом. Все потому что человек, отказывающийся нанять темнокожего вместо белого с той же физической продуктивностью, наносит ущерб другим, а именно группе людей с определенным цветом кожи, поскольку ограничивает их возможности трудоустроиться. В этом аргументе смешаны два типа ущерба. Первый тип – положительный ущерб, который один человек причиняет другому, применяя физическую силу или заставляя его заключить контакт без согласия. Например, когда один человек бьет другого дубинкой по голове, то он причиняет положительный ущерб. Загрязнение ручья, о котором мы говорили в главе 2, тоже можно рассматривать как пример положительного ущерба, хотя не такой очевидный. Второй тип – негативный ущерб, возникающий, когда два человека не могут договориться о контракте на взаимовыгодных условиях. Например, если я не хочу покупать какой-то товар, который хочет мне продать другой человек, то я делаю его хуже, чем он был бы, если бы я купил его товар. Если общество предпочитает исполнителей блюзов оперным певцам, то экономическое благосостояние первых повышается по сравнению с экономическим благосостоянием вторых. Если исполнитель блюзов может найти работу, а оперный певец – нет, это просто означает, что исполнитель блюзов предоставляет услуги, за которые, по мнению общества, стоит платить, а оперный певец такие услуги не предоставляет. В этом случае предпочтения общества наносят потенциальному оперному певцу «ущерб». Если бы у общества были другие предпочтения, «ущерб» от них был бы у исполнителя блюзов, а оперный певец получил бы работу. Очевидно, что этот тип ущерба не связан с недобровольным обменом, когда третьих лиц заставляют оплачивать дополнительные расходы или предоставляют им привилегии. Есть достаточно оснований для того, чтобы государство предотвращало нанесение положительного ущерба, то есть принуждение одним человеком другого, но для предотвращения негативного «ущерба» таких оснований нет. Наоборот, такое вмешательство государства нарушает свободу и ограничивает добровольное сотрудничество.
Законодательство о FEPC использует принцип, который приверженцы FEPC ни за что не стали бы применять в любой другой сфере жизни. Если у государства есть право запретить дискриминацию по цвету кожи и расовой или религиозной принадлежности при найме на работу, то оно точно так же имеет право узаконить дискриминацию на основании цвета кожи и расовой или религиозной принадлежности, если за такую дискриминацию проголосует большинство населения. Нюрнбергские законы при Гитлере и законодательные ограничения прав темнокожего населения южных штатов можно рассматривать как аналоги законодательства о FEPC. Сторонники FEPC, осуждающие дискриминационные законы в нацистской Германии и южных штатах, не могут утверждать, что эти законы нарушали какие-то базовые принципы и их применение приводило к нарушающим основные права человека действиям государства. Они могут только говорить о неуместности используемых конкретных критериев. Единственное, что им остается, – пытаться убедить других, что здесь нужны иные критерии.