Конституция свободы

Часто отмечалось, что на протяжении пятидесяти четырех лет после этого решения Верховный суд не нашел ни одного случая, чтобы вновь заявить об этом своем праве. Но следует заметить, что в этот период соответствующие полномочия часто использовали суды штатов и что неиспользование их Верховным судом имело бы значение, только если бы удалось показать, что он не использовал их в тех случаях, когда должен был использовать[416]. Более того, не может быть сомнений, что именно в этот период получила наибольшее развитие доктрина конституции, на которой основывается судебный контроль. В те годы возникла уникальная литература о правовых гарантиях личной свободы, которая в истории свободы заслуживает быть помещенной рядом с великими английскими спорами XVII и XVIII веков. В более полном изложении вклад Джеймса Уилсона, Джона Маршалла, Джозефа Стори, Джеймса Кента и Дэниела Уэбстера заслуживал бы самого тщательного изучения. Позднейшая реакция против их доктрин несколько затемнила то огромное влияние, которое это поколение юристов оказало на эволюцию американской политической традиции[417].

Мы имеем возможность рассмотреть здесь еще лишь одно достижение конституционной теории этого периода. Речь идет о растущем признании того, что конституционная система, основанная на разделении властей, предполагает четкое различие между собственно законами и другими правовыми актами, не являющимися общими правилами. В дискуссиях этого периода мы находим постоянные ссылки на концепцию «общих законов, сформулированных в результате тщательного обдумывания, не под влиянием раздражения и при условии отсутствия знания о том, кого они затронут»[418]. Много обсуждалась нежелательность «специальных», в отличие от «общих», законов[419]. В судебных решениях вновь и вновь подчеркивалось, что законы в собственном смысле слова должны быть «общими публичными законами, равно обязательными для каждого члена общества при сходных обстоятельствах»[420]. Предпринимались разные попытки отразить это различие в конституциях штатов[421], пока оно не стало рассматриваться как одно из главных ограничений, налагаемых на законодательную деятельность. Это, а также внесенный в федеральную конституцию в явном виде запрет на придание законам обратной силы (который одним из ранних решений Верховного суда по непонятным причинам был отнесен только к уголовному праву[422]) показывает, каким образом предполагалось использовать конституционные правила для ограничения материально-правового (substantive) законодательства.

7. Когда в середине столетия Верховному суду представился случай еще раз продемонстрировать полномочия проверять конституционность принимаемых Конгрессом законов, в существовании этих полномочий вряд ли кто-либо сомневался. Проблема теперь состояла скорее в природе материально-правовых ограничений, налагаемых на законодательную деятельность конституцией или конституционными принципами. Какое-то время судебные решения прямо апеллировали к «сущностной природе всякого свободного правления» и «фундаментальным принципам цивилизации». Но идеал народного суверенитета делался более влиятельным, и случилось то, чего опасались противники перечисления защищаемых прав в явном виде: общее признание получила доктрина, согласно которой суды не вольны «объявлять закон ничтожным на том основании, что, по их мнению, он противоречит духу, предположительно пронизывающему конституцию, но не выраженному в словах»[423]. Смысл Девятой поправки был забыт и, похоже, остается забытым до сих пор[424].

Привязанные таким образом к явно сформулированным положениям конституции судьи Верховного суда во второй половине столетия оказались в довольно своеобразном положении, когда столкнулись с использованием законодательных полномочий, которое, по их ощущениям, конституция предполагала предотвратить, но по поводу которых она не содержала явного запрета. Фактически, они на первых порах лишили себя оружия, содержащегося в Четырнадцатой поправке. «Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединенных Штатов» – решением Верховного суда этот запрет в течение пяти лет превратился в «практически не действующий»[425]. Но продолжению этой же самой статьи, гласившему, что «ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите закона», предстояло стать чрезвычайно важным совершенно непредвиденным образом.