Конституция свободы

Однако вопрос о том, следует ли правила, ограничивающие администрацию, принимать обычным законодательным собранием или эта функция может быть делегирована другому органу, есть вопрос политической целесообразности[500]. Он имеет непосредственное отношение скорее к вопросу о демократическом контроле над правительством, чем к принципу верховенства закона. Что касается принципа верховенства закона, то делегирование законодательных полномочий как таковое не вызывает возражений. Очевидно, что делегирование местным законодательным органам, таким как провинциальные законодательные собрания или городские советы, полномочий устанавливать правила не вызывает возражений ни с какой точки зрения. Даже делегирование этой власти некоему невыборному органу не будет противоречить принципу верховенства закона, если обязать этот орган обнародовать правила до их применения и если потом обязать его следовать им. Проблема с широким использованием делегирования власти в современную эпоху состоит не в том, что делегируются полномочия принимать общие правила, а в том, что административные органы, по сути дела, получают полномочия осуществлять принуждение безо всяких правил, поскольку невозможно недвусмысленно сформулировать общие правила использования таких полномочий. То, что часто называется «делегированием законодательной власти», обычно представляет собой не делегирование полномочий принимать правила – что было бы недемократично или политически неблагоразумно, – но делегирование власти придавать любому решению силу закона, так чтобы оно безоговорочно принималось судами как акт, принятый законодательным органом.

6. Это приводит нас к тому, что в современную эпоху стало ключевым вопросом, а именно к законным границам административного усмотрения. Именно здесь расположена «та маленькая щелка, через которую со временем может вытечь свобода каждого человека»[501].

Обсуждению этой проблемы мешала путаница вокруг значения слова discretion [«свободный выбор», «усмотрение», «произвол», «дискреционные полномочия»]. Мы используем это слово в первую очередь в отношении права судьи толковать закон. Но право толкования закона – это не то усмотрение, которое нас здесь интересует. Задача судьи состоит в том, чтобы найти смысл, соответствующий духу всей системы действующих норм закона, или при необходимости сформулировать в виде общего правила то, что еще не было сформулировано в явном виде судом или законодателем. То, что при решении этой задачи толкования закона судья не наделен дискреционными полномочиями в смысле права преследовать собственные конкретные цели, видно из того факта, что его толкование закона может быть подвергнуто и, как правило, подвергается проверке судом высшей инстанции. Вероятно, наилучшим критерием при ответе на вопрос о том, связан ли судья при выработке решения правилами или же обладает властью следовать собственному усмотрению, служит то, что решение подлежит проверке по существу вышестоящим органом, которому при этом нужно знать лишь действующие правила и обстоятельства самого дела. Конкретное толкование закона может быть предметом спора, и порой бывает невозможно прийти к полностью убедительному выводу; но это не отменяет того факта, что спор должен быть разрешен ссылкой на правила, а не просто волевым актом.