Конституция свободы

Столь же важно помнить, что принцип верховенства закона ограничивает государство только в деятельности, требующей применения принуждения[483]. Такого рода деятельность никогда не будет единственной функцией государства. Даже для принуждения к исполнению закона государству нужен аппарат с задействованными в нем людскими и материальными ресурсами, которыми оно должно управлять. И существуют целые области государственной деятельности, такие как внешняя политика, где проблема принуждения по отношению к гражданам обычно не возникает. Позднее нам придется вернуться к этому разделению государственной деятельности на принуждающую и не связанную с принуждением. В данный момент для нас важно лишь то, что принцип верховенства закона относится только к первой.

Главным средством принуждения, имеющимся в распоряжении государства, является наказание. В условиях верховенства закона государство может вторгнуться в защищенную частную сферу человека, только чтобы его наказать за нарушение обнародованного общего правила. Таким образом, принцип «nullum crimen, nulla poena sine lege»[484] – самое важное следствие этого идеала. Но каким бы ясным и четким ни показалось это утверждение на первый взгляд, с ним возникает масса трудностей, если попросить дать точное определение слова «закон». Несомненно, принцип не будет соблюден, если закон просто говорит, что любое неповиновение приказам некоего должностного лица должно быть особым образом наказано. При этом даже в самых свободных странах закон часто предусматривает подобные акты принуждения. По-видимому, не существует такой страны, где человек в некоторых ситуациях, например если он не подчинится полицейскому, не будет подвержен наказанию за «поступок, наносящий вред обществу», или за «нарушение общественного порядка», или за «воспрепятствование действиям полиции». Поэтому мы не сумеем полностью понять даже этот ключевой раздел доктрины без предварительного исследования всего комплекса принципов, совместно делающих возможным верховенство закона.

2. Мы видели ранее, что идеал верховенства закона предполагает совершенно определенную концепцию того, что понимается под законом, и что не каждый акт, изданный законодательной властью, – закон в этом смысле[485]. В современной практике «законом» называют все, что было надлежащим образом принято законодательной властью. Но из этих законов в формальном смысле слова[486] только некоторые – сегодня это, как правило, лишь очень малая доля – являются материально-правовыми (substantive), или «материальными» (material), законами, регулирующими отношения между частными лицами или между частным лицом и государством. Подавляющее большинство так называемых законов – это скорее инструкции, выпускаемые государством для своих служителей по поводу того, каким образом они должны руководить государственным аппаратом и какие средства будут при этом в их распоряжении. Сегодня повсеместно в задачу одного и того же законодательного собрания входит управление использованием этих средств и установление правил, которым должны подчиняться обычные граждане. Хотя это и устоявшаяся практика, но ничего обязательного в этом нет. Не могу не задаться вопросом: не лучше ли было бы предотвратить смешение двух типов решений[487], доверив задачу установления общих правил и задачу издания инструкций для бюрократического аппарата двум отдельным собраниям представителей и подчинив их решения независимым системам судебного контроля, так чтобы у них не было возможности выйти за установленные границы? Хотя мы можем желать, чтобы оба вида решений контролировались демократическим путем, из этого никак не следует, что ими должно заниматься одно и тоже представительное собрание[488].

В нынешней ситуации затемняется тот факт, что, хотя государство должно управлять средствами, которые были переданы в его распоряжение (включая услуги тех, кого оно наняло для выполнения его инструкций), это не означает, что оно должно аналогичным образом управлять тем, что делают частные граждане. Свободное общество отличается от несвободного тем, что в нем у каждого человека есть признанная частная сфера, четко отделенная от публичной сферы, и частному человеку нельзя приказывать, поскольку он должен подчиняться только правилам, равно применимым ко всем. Предметом гордости свободных людей всегда было то, что пока они держатся в рамках известного закона, им не нужно спрашивать чьего-то позволения или подчиняться чьим бы то ни было приказам. Сомнительно, чтобы кто-либо из нас мог сказать сегодня о себе то же самое.