Конституция свободы

Действительно, в 1885 году, когда Дайси опубликовал свой знаменитый «Вводный курс лекций по конституционному праву» («Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution»), немецкая система административных судов только складывалась, а французская лишь недавно приобрела свою окончательную форму. Тем не менее «фундаментальная ошибка» Дайси, «настолько фундаментальная, что ее трудно понять или извинить, когда речь идет о столь выдающемся авторе»[475], имела самые печальные последствия. Сама идея особых административных судов – и даже термин «административное право» – стала рассматриваться в Англии (и, в меньшей степени, в США) как отрицание принципа верховенства закона. Таким образом, своей попыткой защитить верховенство закона, как он его понимал, Дайси, по сути дела, заблокировал развитие процесса, который мог бы предоставить наибольшие шансы на его сохранение. Дайси не мог остановить рост в англосаксонском мире административного аппарата, аналогичного тому, который уже существовал на континенте. Но он во многом предотвратил или задержал рост институтов, которые могли бы установить действенный контроль над новым бюрократическим аппаратом.

Глава 14 Механизмы защиты индивидуальной свободы

Через эту маленькую щелку со временем может вытечь свобода каждого человека.

Джон Селден

[476]

1. Пришло время попытаться свести воедино разные исторические нити и последовательно сформулировать основные условия существования свободы в рамках закона. Из долгого и болезненного опыта человечество извлекло урок, что закон свободы должен обладать определенными признаками [477]. Каковы они?

Первое, что нужно подчеркнуть, – поскольку принцип верховенства закона означает, что государство не может применять принуждение к человеку кроме как для того, чтобы он выполнил заранее известное правило[478], он ограничивает полномочия всех ветвей власти, в том числе законодательной. Эта доктрина о том, чем должен быть закон как таковой и какими общими характеристиками должен обладать каждый конкретный закон. Это важно, потому что сегодня концепцию верховенства закона порой путают с требованием, чтобы все действия государства просто-напросто соответствовали закону. Принцип верховенства закона, разумеется, предполагает полное соответствие таких действий закону, но этого недостаточно: если закон дает государству неограниченные полномочия действовать, как ему будет угодно, все его действия будут законными, но оно определенно не будет подчинено верховенству закона. Таким образом, верховенство закона, или правление закона, есть также нечто большее, чем конституционализм: оно требует, чтобы все законы подчинялись определенным принципам.

Из того факта, что принцип верховенства закона накладывает ограничение на все законодательство, следует, что сам по себе он не может быть законом в том же смысле, что и законы, принимаемые законодателем. Положения конституции могут сделать более трудным покушение на принцип верховенства закона. Они могут помочь предотвратить ненамеренные нарушения в рутинном законодательном процессе [479]. Но законодатель последней инстанции (ultimate legislator) никак не может ограничить своих полномочий законом, потому что он всегда в силах отменить любой принятый им закон[480]. Таким образом, верховенство закона есть не верховенство некоего конкретного закона, а правило, устанавливающее, каким должен быть закон, то есть метаправовая доктрина или политический идеал[481]. Он будет эффективным лишь постольку, поскольку законодатель чувствует себя связанным им. В условиях демократии это означает, что он не будет господствовать, пока не превратится в часть моральной традиции общества, в общий идеал, разделяемый и бесспорно принятый большинством[482].

Именно этот факт делает столь тревожными непрекращающиеся нападки на принцип верховенства закона. Опасность еще больше усиливается тем, что многие конкретные приложения принципа верховенства закона также представляют собой идеалы, к которым мы можем надеяться подойти очень близко, но никогда не реализуем их полностью. Если идеал верховенства закона – устойчивый элемент общественного мнения, законодательство и правосудие будут к нему все ближе и ближе. Но если он представляется идеалом нереализуемым и даже нежелательным и люди перестанут стремиться к его реализации, он быстро исчезнет. Такое общество вскоре снова вернется в состояние произвола и тирании. Именно эта угроза на протяжении жизни последних двух-трех поколений нависала над всем западным миром.