Конституция свободы

6. Именно на этой основе в первые десятилетия XIX века теоретическая концепция правового государства, Rechtsstaat, систематически развивалась[461] и стала, вместе с идеалом конституционализма, главной целью нового либерального движения[462]. То ли потому, что ко времени, когда началось это движение в Германии, американский прецедент был уже лучше известен и более понятен, чем во времена Французской революции, то ли потому, что в Германии развитие шло в рамках конституционной монархии, а не республики, и она была менее подвержена иллюзии, что с приходом демократии все проблемы будут автоматически решены, но именно здесь ключевой целью либерального движения стало ограничение всех правительственных полномочий с помощью конституции и, в частности, ограничение всей административной власти силой закона, исполнение которого обеспечивается судами.

Бо́льшая часть аргументации немецких теоретиков того времени была в явном виде направлена против «административной юрисдикции» в том смысле, в каком этот термин по-прежнему использовался во Франции, – то есть против квазисудебных органов административного аппарата, которые изначально предназначены для контроля за исполнением закона, а не для защиты свободы индивида. Доктрина, согласно которой, говоря словами одного из верховных судей южногерманского государства, «всякий раз, когда возникает вопрос, были ли права частных лиц нарушены действиями должностного лица или в полной мере соблюдены, он должен решаться обычными судами»[463], быстро наращивала влияние. Когда Франкфуртский парламент в 1848 году разработал проект конституции для всей Германии, туда был введен пункт, требовавший прекращения всей «административной юстиции» (в тогдашнем понимании) и передачи всех дел о нарушении прав частных лиц в обычные суды[464].

Однако надежда на то, что с установлением конституционной монархии в отдельных государствах Германии будет эффективно реализован идеал верховенства закона, быстро развеялась. Новые конституции мало продвинулись в этом направлении, и вскоре обнаружилось, что, хотя «дана конституция и провозглашено Rechtstaat, на деле сохранилось полицейское государство. Кто должен был стать хранителем публичного права и его индивидуалистического принципа фундаментальных прав? Никто иной, как та самая администрация, от чьей деятельности и от чьего стремления к экспансии фундаментальные законы и должны были защитить»[465]. Фактически именно в последующие двадцать лет Пруссия приобрела репутацию полицейского государства, в прусском парламенте велись ожесточенные схватки по поводу принципа Rechtsstaat[466] и, наконец, было сформулировано окончательное решение проблемы. В течение какого-то времени еще считалось, по крайней мере в Северной Германии, что идеальным решением была бы передача контроля над законностью действий администрации обычным судам. Эта концепция Rechtsstaat, прозванная впоследствии «юстициализмом» (jnsticialism)[467], вскоре была вытеснена другой, которую в основном разработал исследователь английской административной практики Рудольф фон Гнейст[468].

7. Имеется два разных основания утверждать, что не следует совмещать обычную юрисдикцию и судебный контроль административных актов. Хотя оба соображения в конечном счете способствовали созданию системы административных судов в Германии и хотя их часто смешивают, они направлены к разным и даже несовместимым целям, а потому их нужно четко различать.

Один аргумент заключается в том, что проблемы, возникающие в связи со спорами по поводу административных актов, требуют знания соответствующих фактов и разделов права, чего нельзя ожидать от судьи обычного суда, имеющего подготовку главным образом в сфере частного или уголовного права. Это сильный и, вероятно, даже решающий аргумент, но он не требует большего разделения между судами по частным и административным спорам, чем обычно существует между судами, разбирающими дела в области соответственно частного, торгового и уголовного права. Административные суды, отделенные от обычных судов только в этом смысле, могли бы сохранять ровно такую же независимость от правительства, как и последние, и заботиться при этом только об отправлении правосудия, то есть о применении совокупности уже существующих правил.