Конституция свободы

Здесь не место для полного рассмотрения влияния кантовской философии на развитие конституционализма[455]. Нам придется ограничиться упоминанием чрезвычайно важного эссе молодого Вильгельма фон Гумбольдта «О пределах государственной деятельности»[456], которое, разъясняя кантовский подход, не только послужило широкому распространению выражения «уверенность в закономерной свободе», но и в некоторых отношениях стало прообразом крайней позиции; иными словами, он не только ограничил все принудительные действия государства исполнением предварительно обнародованных общих законов, но и представил принуждение к исполнению этих законов как единственную правомерную функцию государства. Концепция индивидуальной свободы, оставляющая открытым вопрос о допустимости других, не связанных с принуждением функций государства, этого не подразумевает. Именно благодаря влиянию Гумбольдта эти разные концепции часто смешивались позднейшими сторонниками Rechtsstaat.

5. Два события в области права, произошедшие в Пруссии в XVIII веке, оказали впоследствии столь серьезное влияние, что их необходимо рассмотреть более подробно. Одно из них – начало кодификации всех законов, фактически инициированное Фридрихом II и начавшееся с создания в 1751 году прусского гражданского кодекса[457], – этот процесс быстро распространился на другие страны и наиболее известным его результатом стали кодексы Наполеона 1800-1810 годов. Все это движение в целом следует рассматривать как одно из самых важных усилий, направленных на утверждение верховенства закона в континентальной Европе, потому что именно оно во многом определило как общий характер, так и направление последующих достижений, произошедших, по крайней мере в теории, в странах общего права.

Конечно, даже совершенно составленный кодекс не гарантирует той определенности, какой требует принцип верховенства закона; поэтому кодекс не может служить заменой глубоко укорененной традиции. Это, однако, не должно заслонять того, что, видимо, существует, во всяком случае на первый взгляд, конфликт между идеалом правления закона и системой прецедентного права. В устоявшейся системе прецедентного права степень, в которой судья действительно создает закон, может быть и не больше, чем в системе кодифицированного права. Но эксплицитное признание того, что источником законов является не только законодательство, но и судопроизводство, хотя и соответствует эволюционной теории, лежащей в основе британской традиции, часто затушевывает различие между созданием закона и его применением. И это вопрос: не означает ли хваленая гибкость общего права, способствовавшая тому, что принцип верховенства закона развивался, когда был общепринятым идеалом, еще и меньшую сопротивляемость тенденциям, направленным против нее, когда исчезает бдительность, необходимая для поддержания свободы?

По крайней мере, не может быть сомнения, что усилия по кодификации привели к формулировке в явном виде некоторых общих принципов, на которые опирается верховенство закона. Самым важным событием такого рода было официальное признание принципа «nullum crimen, nulla poena sine lege» [«нет преступления, нет наказания без устанавливающего его закона» (лат.)][458], который впервые вошел в австрийский уголовный кодекс 1787 года[459], а после его включения во французскую Декларацию прав человека был введен в большинство европейских кодексов.

Однако самый оригинальный вклад Пруссии XVIII века в реализацию принципа верховенства закона был сделан в области контроля над публичным администрированием. Если во Франции буквальное следование идеалу разделения властей привело к изъятию действий администрации из-под судебного контроля, то в Пруссии развитие пошло в противоположном направлении. Руководящим принципом, глубоко повлиявшим на либеральное движение XIX века, было требование поставить под судебный контроль все действия административной власти, затрагивающие личность или собственность гражданина. Дальше всего в этом направлении пошел закон 1797 года – применявшийся только в новых восточных провинциях Пруссии, но рассматривавшийся как образец для всей страны, – который подчинял все споры между административными органами власти и частными гражданами юрисдикции обычных судов[460]. И в последующие восемьдесят лет он послужил одним из главных прототипов при обсуждении Rechtsstaat.