Конституция свободы

Таким образом, в Германии многое было реализовано скорее в теории, чем на практике. Но не следует недооценивать сделанного. Немцы были последним народом, до которого докатилась волна либерализма перед тем, как началось обратное движение. Но именно они наиболее систематически разработали и упорядочили весь опыт Запада и обдуманно применили его уроки к решению проблем современного административного государства. Развитая ими концепция Rechtsstaat – прямое следствие старого идеала верховенства закона для случая, когда ограничению подлежит не монарх или законодательное собрание, а сложный административный аппарат[470].

Даже несмотря на то что развитые ими новые концепции так и не смогли укорениться, в некоторых отношениях они представляют собой последний этап непрерывного развития и, возможно, лучше приспособлены для решения проблем нашего времени, чем многие старые институты. Поскольку в наше время главная угроза индивидуальной свободе исходит от профессионального администратора, институты, созданные в Германии для того, чтобы держать его под контролем, надо изучить более внимательно, чем прежде.

8. Одной из причин, по которой эти немецкие достижения не привлекли большого внимания, было то, что ситуация, сложившаяся к концу прошлого столетия в Германии и на всем континенте, демонстрировала сильный контраст между теорией и практикой. В принципе идеал верховенства закона был давно признан и, хотя эффективность одного важного институционального усовершенствования – административных судов – была несколько ограничена, оно было важным вкладом в решение новых проблем. Но за то короткое время, которое было отведено на этот эксперимент для раскрытия его возможностей, некоторые черты прежнего порядка вещей искоренить не удалось; а движение к социальному государству, которое началось на континенте намного раньше, чем в Англии и ОША, вскоре привнесло новые черты, которые никак не могут быть согласованы с идеалом правления в рамках закона.

Результатом было то, что даже непосредственно перед Первой мировой войной, когда политическая структура континентальных и англосаксонских стран в наибольшей степени сблизилась, англичанин или американец, наблюдавший повседневную жизнь Франции или Германии, должен был чувствовать, что ситуация в них была очень далека от того, чтобы отражать идеал верховенства закона. Разница между полномочиями и поведением полиции в Лондоне и Берлине – если взять самый часто приводимый пример – казалась столь же большой, как и всегда. И хотя на Западе уже начали появляться признаки процессов, вовсю шедших на континенте, проницательный американский наблюдатель в конце XIX века еще мог охарактеризовать различие следующим образом: «Действительно, в некоторых случаях [даже в Англии] должностное лицо [местного] коллегиального органа обладает предоставленными статутом полномочиями устанавливать правила. Примерами этого могут служить Департамент местного самоуправления [Local Government Board] (в Великобритании) и наши отделы здравоохранения. Но это исключительные случаи, и большинство англосаксов чувствуют, что подобная власть по своей природе произвольна, а потому не должна простираться за пределы абсолютно необходимого»[471].

Именно в этой атмосфере живший в Англии Альберт В. Дайси в своей ставшей классической работе[472] сформулировал традиционную концепцию верховенства закона таким образом, что задал направление всей последовавшей дискуссии, и противопоставил ситуацию в Англии ситуации на континенте. Однако нарисованная им картина была не вполне точной. Начав с общепринятого и бесспорного утверждения, что на континенте положение дел с верховенством закона далеко от совершенства, и предположив, что это как-то связано с тем фактом, что административное принуждение все еще в значительной мере свободно от судебного контроля, он сделал своим главным критерием возможность контроля над административными актами со стороны обычных судов. Складывается впечатление, что он знал только французскую систему административных судов (и даже ее не очень хорошо)[473] и не имел практически никакого представления о том, что происходило в Германии. Его резкая критика французской системы, возможно, была в некоторой степени оправданна, хотя даже в то время Conceil d’Etat уже инициировал изменения, которые, по замечанию современного наблюдателя, «со временем могли поставить все дискреционные полномочия администрации… под судебный контроль»[474]. Но она была явно неприменима в отношении принципа немецких административных судов, которые с самого начала были созданы как независимые судебные органы, предназначенные для обеспечения того верховенства закона, сохранение которого так заботило Дайси.