Конституция свободы

Усмотрение в другом и столь же иррелевантном для нашей задачи смысле обозначает проблему, возникающую в отношениях между принципалом и агентом на всех уровнях иерархии государственного управления. На каждом уровне, начиная от отношений между суверенным законодательным собранием и главами административных ведомств и далее вплоть до самых низких ступеней бюрократической организации, возникает проблема определения того, какая часть государственной власти в целом должна быть делегирована такому-то должностному лицу или организации. Поскольку назначение конкретных задач конкретным органам власти определяется законом, вопрос о том, что именно имеет право делать то или иное учреждение, какая часть правительственных полномочий ему доверена, часто обозначается как проблема усмотрения или распределения дискреционных полномочий. Очевидно, что не все действия правительства могут быть регламентированы жесткими правилами и что на каждом уровне иерархии государственного управления подчиненным учреждениям должны предоставляться значительные возможности для действий по усмотрению. Поскольку правительство управляет собственными ресурсами, есть убедительные аргументы в пользу того, чтобы предоставить ему такую же свободу действий по усмотрению, какая потребовалась бы в сходной ситуации менеджерам любого бизнеса. Как отмечает Дайси, «в деле управления тем, что уместно назвать его собственным бизнесом… правительству… требуется такая же свобода действий, какой по необходимости располагает каждое частное лицо в управлении своими личными делами»[502]. Вполне может быть, что законодательные органы выказывают излишнее усердие в ограничении дискреции административных учреждений, что приводит к ненужному снижению их эффективности. Возможно, это до известной степени неизбежно; вероятно, даже необходимо, чтобы бюрократические организации были опутаны в своей деятельности более жесткой регламентацией, чем частный бизнес, потому что у них отсутствует критерий эффективности, подобный прибыли в коммерческих делах[503].

Проблема дискреционных полномочий в том аспекте, в каком она связана с принципом верховенства закона, – это проблема ограничения полномочий не отдельных органов государственного управления, а правительства в целом. Это проблема сферы действия администрации как таковой. Никто не оспаривает, что для эффективного использования средств, находящихся в его распоряжении, правительство нуждается в значительной свободе действий. Но, повторим, в условиях верховенства закона частный гражданин и его собственность не являются объектом администрирования для правительства, они не являются средствами, которые оно может использовать для достижения своих целей. Только когда администрация вторгается в частную сферу гражданина, проблема усмотрения делается значимой для нас; и принцип верховенства закона, по сути дела, означает, что административные органы не должны иметь никаких дискреционных полномочий в этом отношении.

Действуя в условиях верховенства закона, административным ведомствам приходится часто поступать по своему усмотрению, как и судье при толковании закона. Однако это – дискреционные полномочия, которые могут и должны контролироваться возможностью проверки независимым судом решения по существу. Это означает, что решение должно закономерно выводиться из норм закона и тех обстоятельств, которые предусмотрены законом и могут быть известны заинтересованным сторонам. Решение не должно зависеть от какого-либо особого знания, которым располагает правительство, или от его сиюминутных задач и от конкретной ценности, которую оно придает тем или иным конкретным целям, в том числе от его возможных предпочтений в отношении влияния результата решения на разных людей[504].

Здесь читатель, желающий понять, как может быть сохранена свобода в современном мире, должен быть готов к тому, чтобы уделить внимание довольно тонкому аспекту права, огромная важность которого часто недооценивается. Хотя во всех цивилизованных странах существует определенная возможность обжаловать в суде действия администрации, чаще она относится только к тому, имел ли орган власти право сделать то, что он сделал. Однако, как мы уже видели, если закон гласит, что любые действия некоего органа правомерны, суды не могут ни в чем ему помешать. Принцип верховенства закона требует, чтобы суд имел право решать, содержит ли закон положение, предусматривающее то конкретное действие, которое совершил орган власти. Иными словами, во всех случаях, когда административное действие вторгается в частную сферу индивида, суды должны иметь право решить вопрос не только о том, было ли это действие infra vires [в пределах полномочий (лат.)] или ultra vires [с превышением полномочий (лат.)\ но и о том, было ли административное решение по существу именно таким, какого требует закон. Только в этом случае есть возможность обуздать административный произвол.