Конституция свободы

Я сосредоточился на предполагаемой традиционными институтами фундаментальной концепции закона потому, что вера в то, что приверженность внешним формам судебной процедуры сможет сохранить верховенство закона, представляется мне величайшей угрозой его сохранению. Я никоим образом не ставлю под вопрос, наоборот, хочу категорически подчеркнуть, что вера в верховенство закона и почтение к формам судопроизводства неразрывно связаны и не могут быть действенны по отдельности. Но сегодня угроза нависла главным образом над верой, и один из главных источников этой угрозы – иллюзия, что скрупулезное соблюдение форм судопроизводства позволит ее сохранить. «Общество не удастся спасти путем переноса правил и форм судебной процедуры в те сферы, которым они по природе не свойственны»[512]. Используя внешние атрибуты формы судопроизводства там, где отсутствуют существенные условия для принятия судебных решений, или предоставляя судье право решать вопросы, которые не могут быть решены путем применения общих правил, можно лишь разрушить уважение к судопроизводству и судьям, даже если они его заслуживают.

Глава 15 Экономическая политика и верховенство закона

… Обстоятельство, которое будет удерживать членов палаты от принятия утеснительных мер, ибо они не смогут издать ни одного закона, который не сказался бы непосредственно на них самих и их друзьях, как, впрочем, и на всех слоях общества. А это всегда считалось одной из крепчайших нитей, какими человеческое поведение может связать правителей со своим народом. Отсюда между ними проистекает общность интересов и взаимное расположение, пример которым давали немногие правительства, но без которых всякое правительство перерождается в тираническое.

Джеймс Мэдисон[513]

1. Классический аргумент в пользу свободы в сфере экономических отношений опирается на молчаливо подразумеваемый постулат, что политику в этой области, как и во всех остальных, должен направлять принцип верховенства закона. Нам не понять, почему такие мыслители, как Адам Смит или Джон Стюарт Милль, были против государственного «вмешательства», если мы не будем помнить об этом фоне. Те, кто не был знаком с этой ключевой идеей, очень часто неверно понимали их позицию; путаница возникла в Англии и Америке, как только концепция верховенства закона перестала быть само собой разумеющейся для каждого читателя. Свобода экономической деятельности означала свободу в рамках закона, а не полное отсутствие любых действий публичной власти. Таким образом, «вмешательство» государства, которому эти авторы противостояли из принципа, означало лишь посягательство на ту частную сферу, на защиту которой были направлены общие нормы закона. Они не говорили о том, что государство вообще не должно заниматься экономическими вопросами. Но говорили, что есть некоторые виды государственных мер, которые необходимо предотвращать из принципиальных соображений и которые не могут быть обоснованы никакой целесообразностью.

Для Адама Смита и его непосредственных последователей принуждение к исполнению обычных норм общего права определенно не выглядело государственным вмешательством; и они не стали бы обозначать этим термином изменение этих правил или принятие нового правила законодательным собранием, при условии что эти новые правила были бы предназначены для равного применения ко всем людям в неопределенно долгом будущем. Хотя они, вероятно, никогда не употребляли именно этих слов, но для них вмешательство означало использование государством власти принуждения не для того, чтобы просто обеспечить соблюдение общих законов, а чтобы достичь какой-то особой цели[514]. Однако важным критерием была не преследуемая цель, а используемый метод. Наверное, не было такой цели, которую они не приняли бы как вполне законную, если бы было ясно, что люди этого хотят; но они исключали метод особых приказов и запретов как совершенно неприемлемый в свободном обществе. Только косвенным образом, лишив государство некоторых средств, без которых оно не могло бы достигать определенных целей, этот принцип мог лишить его и власти преследовать эти цели.