Конституция свободы

3. Более того, свободная система в принципе не исключает все те формы общего регулирования экономической деятельности, которые могут быть установлены в виде общих правил, определяющих условия, которым должен удовлетворять каждый, кто участвует в определенной деятельности. Они включают, в частности, все правила и нормы относительно технологии и условий производства. Нас сейчас не интересует вопрос о том, насколько разумны эти формы регулирования, потому что они являются таковыми, вероятно, лишь в исключительных случаях. Они всегда ограничивают сферу экспериментирования и тем самым преграждают путь полезным изменениям. Обычно они ведут к росту издержек производства или, что эквивалентно, понижают общую производительность. Но если это влияние на издержки учитывается полностью и тем не менее считается, что эти издержки оправданны для достижения заданной цели, здесь больше не о чем говорить[520]. У экономиста останется подозрение, что все эти меры сомнительны, потому что создаваемые ими дополнительные издержки всегда недооцениваются, а одно неблагоприятное последствие – препятствование нововведениям – вообще не может быть в полной мере учтено. Но если, например, производство и продажа фосфорных спичек будут вообще запрещены по медицинским соображениям или разрешены только при соблюдении определенных мер предосторожности или если будет вообще запрещена работа в ночную смену, уместность таких мер следует оценивать по соотношению общих выгод и издержек; в данном случае невозможно прийти к определенному решению на основании общих принципов. Это относится к большинству правил и норм, известных как «фабричное законодательство».

Сегодня часто утверждается, что эти или сходные задачи, которые признаны законными функциями государства, не могут адекватно выполняться, если административные органы не получат дискреционных полномочий, а принуждение и впредь будет ограничено принципом верховенства закона. Для подобных опасений совсем нет оснований. Хотя закон не всегда может назвать те меры, которые допустимо принимать властям в определенной ситуации, он может быть составлен так, чтобы любой беспристрастный суд оценил, были ли принятые меры необходимы для достижения предусмотренного законом общего эффекта. Хотя невозможно предвидеть все многообразие обстоятельств, в которых придется в будущем действовать властям, способ действий, который они изберут при возникновении определенной ситуации, можно сделать весьма предсказуемым. Необходимость уничтожить стадо скота, чтобы остановить эпидемию, снести ряд домов, чтобы помешать распространению огня, запретить пользоваться зараженными водоемами, обеспечить соблюдение защитных мер при передаче электроэнергии по линиям высокого напряжения и правил безопасности в строительстве, несомненно, требует, чтобы власти получили некоторую свободу действий в применении общих правил. Но это не должно быть дискреционными полномочиями, не ограниченными общими правилами, или дискрецией того рода, когда необходимо освобождение от судебного контроля.

Мы очень привыкли, что такого рода меры приводятся в качестве доказательства необходимости дискреционных полномочий – и нас уже удивляет, что каких-то тридцать лет назад видный исследователь административного права мог отметить, что «законы об охране здоровья и о технике безопасности, вообще говоря, никоим образом не являются чем-то особенным с точки зрения использования дискреционных полномочий; напротив, в большей части соответствующего законодательства такие полномочия очевидно отсутствуют. <…> Так, британское фабричное законодательство нашло возможным практически всецело опереться на общие правила (хотя в значительной степени представленные административным регулированием)… многие строительные нормы и правила составлены так, что предусматривают минимум административного усмотрения, практически все нормы ограничиваются требованиями, допускающими стандартизацию. <…> Во всех этих случаях соображения гибкости привели к тому, что было уделено большее внимание обеспечению прав частных лиц, но без принесения в жертву общественных интересов»[521].