Конституция свободы

Во всех таких случаях источником решений служат общие правила, а не особые предпочтения, которыми в данный момент руководствуется правительство, и не мнение кого бы то ни было о том, каким должно быть положение отдельных людей. Полномочия государства по осуществлению принуждения по-прежнему служат общим и вневременным стремлениям, а не конкретным целям. Государство не должно проводить различий между людьми. Предоставленное ему право действовать по своему усмотрению является ограниченной дискрецией, поскольку представитель государства должен применять общее правило в соответствии с его смыслом. То, что это правило не удается сделать совершенно однозначным, есть следствие человеческого несовершенства. Проблема тем не менее заключается в применении правила – это видно из того, что независимый судья, который никоим образом не выражает какие бы то ни было желания или ценности правительства или сложившегося на данный момент большинства, способен принять решение не только о том, имел ли вообще орган власти право действовать в данном случае, но и должен ли он был по закону сделать то, что он сделал.

Рассматриваемый вопрос не имеет ничего общего с тем, едины ли для всей страны нормы, обосновывающие действия государства, и были ли они утверждены демократически избранным собранием. Есть очевидная необходимость в том, чтобы какие-то правила устанавливались местными указами, и многие из них, такие как строительные нормы и правила, неизбежно будут плодом решения большинства только по форме, но не по существу. И в этом случае ключевой вопрос касается не происхождения, а ограничения полномочий. Правила, установленные административным органом, но надлежащим образом заранее опубликованные и строго соблюдаемые, больше согласуются с принципом верховенства закона, чем расплывчатые дискреционные полномочия, предоставленные административным органам большинством законодательного собрания.

Хотя всегда выдвигались требования смягчить эти строгие ограничения ради удобства администрирования, для того чтобы достичь рассмотренных выше целей, это не обязательно. Только после отказа от принципа верховенства закона в пользу других целей забота о его сохранении перестала доминировать над соображениями административной эффективности.

4. Теперь мы должны обратиться к тем видам государственных мер, которые системой верховенства закона исключаются в принципе, потому что для их реализации недостаточно просто следовать общим правилам, а необходимо произвольно проводить различия между людьми. Важнейшие из них – решения о том, кому позволено предоставлять те или иные услуги или товары, по какой цене или в каких количествах, – иными словами, решения, регулирующие доступ к различным занятиям и профессиям, условия сделок купли-продажи и объемы производства или продаж.

Что касается доступа к различным занятиям, наш принцип не обязательно исключает то, что в некоторых случаях может быть целесообразным предоставлять его только тем, у кого есть определенная квалификация. Для того чтобы единственной целью принуждения было обеспечение выполнения общих правил, нужно, чтобы любой, обладающий необходимой квалификацией, имел право добиваться такого разрешения в суде и чтобы предоставление ему разрешения зависело только от того, соответствует он условиям, установленным в качестве общего правила, или нет, а не от каких-либо особых обстоятельств (таких, как «местные потребности»), устанавливаемых по усмотрению органа, выдающего лицензии. В большинстве случаев можно даже устранить необходимость в подобном контроле, просто не допуская, чтобы люди притворялись, что обладают квалификацией, которой на деле не имеют, то есть применяя общие нормы, предотвращающие обман и мошенничество. Для этой цели может быть достаточным защищать официальные наименования некоторых профессий или званий, указывающие на наличие соответствующей квалификации (никоим образом не очевидно, что даже для врачей это не было бы лучше, чем требование лицензии на практику). Пожалуй, нельзя отрицать, что желательно и не вызывает возражений требование допускать к некоторым занятиям, таким как продажа ядов или огнестрельного оружия, только людей, обладающих определенными интеллектуальными и моральными качествами. Если каждый, обладающий необходимой квалификацией, имеет право заниматься той или иной деятельностью и если при необходимости его притязания могут быть рассмотрены и удовлетворены независимым судом, то базовый принцип соблюдается[522].