Конституция свободы

Эта логически наиболее последовательная концепция правового позитивизма иллюстрирует идеи, которые к 1920-м годам стали доминировать в немецком мышлении и быстро распространялись по всему миру. В конце этого десятилетия они уже полностью овладели Германией настолько, что «быть уличенным в приверженности теориям естественного права [стало] своего рода интеллектуальным позором»[547]. Возможности, созданные таким состоянием умов для неограниченной диктатуры, были отчетливо видны проницательному наблюдателю уже в то время, когда Гитлер еще только пытался прийти к власти. В 1930 году немецкий правовед в своем подробном исследовании, посвященном последствиям «попыток претворить в жизнь социалистическое государство, эту противоположность Rechtsstaat»[548], мог указать, что это «теоретическое развитие уже устранило все препятствия к исчезновению Rechtsstaat и открыло двери для победы фашистских или большевистских устремлений в отношении государства»[549]. Растущая озабоченность этими идеями, которые были позднее претворены в практику Гитлером, была выражена многими из участников конгресса немецких специалистов по конституционному праву[550]. Но было уже поздно. Антилиберальные силы отлично усвоили из позитивистской доктрины, что государство не должно связывать себя законом. В гитлеровской Германии и в фашистской Италии, так же как и в России, утвердилось мнение, что в условиях верховенства закона государство было «несвободным»[551], «невольником закона»[552], и что для того, чтобы действовать «справедливо», его нужно освободить от оков абстрактных правил[553]. «Свободным» стало считаться то государство, которое могло обращаться со своими гражданами, как ему заблагорассудится.

4. Нераздельность личной свободы и принципа верховенства закона лучше всего видна на примере страны, где последний отрицается абсолютно, даже в теории, и где современный деспотизм осуществился с наибольшей полнотой. История развития теории права в России в первые годы коммунизма, когда идеалы социализма еще воспринимались всерьез и проблема верховенства закона в такой системе широко обсуждалась, очень поучительна. Беспощадная логика аргументов, выдвинутых в ходе этого обсуждения, выявляет природу проблемы яснее, чем позиция западных социалистов, которые обычно пытались усидеть на двух стульях.

Русские теоретики права продолжали двигаться в направлении, которое, как они признавали, давно утвердилось в Западной Европе. Как сформулировал один из них, концепция права вообще находится в процессе исчезновения и «центр тяжести с издания общих норм все более и более переходит на издание конкретных актов и инструкций, регламентирующих, направляющих и координирующих управление»[554]. Или, как утверждал другой автор в тот же период, «при фактической невозможности определить, где кончается закон и начинается административное распоряжение, это противопоставление – простая фикция буржуазной науки и практики»[555]. Лучшим описанием этих достижений мы обязаны русскому ученому-некоммунисту, который заметил, что «советскую систему от всех остальных деспотических систем правления отличает то, что… она представляет собой попытку основать государство на принципах, являющихся полной противоположностью верховенству закона… [и она] разработала теорию, которая освобождает правителей от всех обязательств и ограничений»[556]. Или, как это выразил теоретик-коммунист, «фундаментальный принцип нашего законодательства и нашего частного права, которого буржуазный теоретик никогда не признает, таков: запрещено все, что не было специально разрешено»[557].

В конце концов объектом коммунистической атаки стала сама концепция права. В 1927 году председатель Верховного суда СССР в официальном справочнике по частному праву объяснял: «Социализм, в его последней стадии – коммунизме, представляется не как победа социалистического права, а как победа социализма над правом вообще. Ибо с уничтожением классов и их антагонизма интересов – отмирает право вообще»[558].

Причины этой стадии развития лучше всего объяснил теоретик права Е.Б. Пашуканис, труды которого одно время привлекали большое внимание как в России, так и за ее пределами, но который впоследствии попал в опалу и исчез[559]. Он писал: «Сохраняется и с течением времени несомненно будет усиливаться непосредственное, то есть административно-техническое руководство в порядке подчинения общему хозяйственному праву. <…> Ее [этой тенденции] постепенная победа будет означать постепенное отмирание формы вообще»[560]. Короче говоря: «Поскольку в социалистическом обществе имелось место только для регулирования в интересах общества, но не для автономных частных правовых отношений, все право было преобразовано в администрирование, а все фиксированные правила – в усмотрение начальства и соображения полезности»[561].