Конституция свободы

По этой причине правовой позитивизм с самого начала не мог питать симпатии и усматривать какой-либо смысл в тех метаправовых принципах, которые лежат в основе идеала верховенства закона или Rechtsstaat в первоначальном значении этой концепции, в принципах, которые подразумевают ограничение власти законодателя. Ни в одной другой стране этот позитивизм не приобрел такого бесспорного влияния во второй половине прошлого столетия, как в Германии. Поэтому именно здесь идеал верховенства закона был впервые лишен реального смысла. Содержательная концепция Rechtsstaat, которая требует, чтобы правила закона обладали определенными свойствами, была заменена чисто формальной концепцией, которая требовала лишь того, чтобы все действия государства были санкционированы законодателями. Короче говоря, весь «закон» свелся к утверждению, что все делаемое тем или иным органом власти должно быть законным. Вся проблема была сведена к простой легальности[535]. К началу нового столетия стала общепризнанной доктрина о том, что «индивидуалистический» идеал Rechtsstaat, понимаемый в материально-правовом или содержательном смысле, есть достояние прошлого, «преодоленного творческой мощью национальных и социальных идей»[536]. Или, как накануне Первой мировой войны описал ситуацию авторитетный специалист по административному праву: «Мы вернулись к принципам полицейского государства [!] настолько, что теперь снова признаем идею Kulturstaat. Разница только в средствах. Опираясь на законы, современное государство позволяет себе буквально все – намного больше, чем полицейское государство. Таким образом, в ходе XIX столетия термин Rechtsstaat получил новое значение. Мы понимаем под ним государство, вся деятельность которого опирается на законы и имеет законную форму. О назначении государства и о пределах его компетенции термин Rechtsstaat в его сегодняшнем значении не говорит ничего»[537].

Однако только после Первой мировой войны эти доктрины приобрели наиболее эффективную форму и начали оказывать большое влияние, распространившееся далеко за пределы Германии. Эта новая форма, известная в изложении профессора Г. Кельзена как «чистая теория права»[538], была признаком несомненного угасания всех традиций ограниченного правления. Его учение было жадно подхвачено всеми теми реформаторами, которые воспринимали традиционные ограничения как раздражающие помехи своим притязаниям и жаждали избавиться от всего, что сдерживало власть большинства. Сам Кельзен рано заметил, как «по существу более не восстановимая свобода личности отступает на задний план, а авансцену занимает свобода социального коллектива»[539] и что это изменение концепции свободы означает «эмансипацию демократии от либерализма»[540], которую он, очевидно, приветствовал. Таким образом, Rechtsstaat стало предельно формальной концепцией и атрибутом всех государств[541], даже деспотических[542]. Не существует возможных ограничений власти законодателя[543], не существует «так называемых фундаментальных свобод»[544], и любая попытка отрицать правовой характер порядка, основанного на деспотическом произволе, есть «не что иное, как наивность и самонадеянность мышления в духе естественного права»[545]. Было сделано все возможное, чтобы не только затемнить фундаментальное различие между настоящими законами в материальном смысле, то есть абстрактными общими правилами, и законами лишь в формальном смысле (включая все постановления законодателя), но и сделать неотличимыми от них распоряжения любого органа власти, к чему бы они ни относились, объединив всех их расплывчатым термином «норма» (norm)[546]. Было практически полностью стерто даже различие между судебными решениями и административными актами. Одним словом, буквально каждый принцип традиционной концепции верховенства закона был представлен как метафизический предрассудок.