Конституция свободы

5. В Англии отход от принципа верховенства закона начался давно, но долгое время этот процесс ограничивался только сферой практики и не привлекал внимания теоретиков. Хотя уже к 1915 году Дайси мог заметить, что «в Англии древнее уважение к верховенству закона в последние тридцать лет переживает заметный упадок»[562], все более частые посягательства на этот принцип привлекали мало внимания. Даже когда в 1929 году появилась книга под названием «Новый деспотизм»[563], в которой лорд – главный судья Хьюарт указал на то, как мало соответствует возникшая в стране ситуация принципу верховенства закона, она приобрела succès de scandale [скандальный успех (фр.)], но не поколебала самодовольной уверенности в том, что свободы англичан надежно защищены этой традицией. Книга была воспринята как реакционный памфлет, и вызванную ей злобу[564] трудно понять четверть века спустя, когда не только либеральные органы вроде журнала The Economist[565], но и социалистические авторы[566] начали говорить об этой опасности теми же словами. Книга стала причиной создания официального Комитета по полномочиям министров, но его отчет[567], в мягкой форме подтвердив доктрины Дайси, в целом склонялся к тому, что опасность преувеличена. Его главным результатом было то, что он заставил оппонентов верховенства закона артикулировать свою позицию и вызвал к жизни обширную литературу, очертившую контуры доктрины, которая отвергала принцип верховенства закона и которая с тех пор стала разделяться многими и помимо социалистов.

Это движение возглавила группа социалистических юристов[568] и политологов из окружения покойного профессора Гарольда Дж. Ласки. Атака была начата доктором (ныне сэром Айвором) Дженнингсом в рецензиях на упомянутый отчет и на сборник документов, на которые он опирался[569]. Полностью разделяя вошедшую в моду позитивистскую доктрину, он утверждал, что концепция верховенства закона в том смысле, в каком она используется в отчете, означает, что «равенство перед законом, обычным законом страны, проводимым в жизнь обычными судами… понимаемое буквально… – просто бессмыслица»[570]. Это верховенство закона, настаивал он, «либо общее для всех стран, либо его не существует»[571]. Хотя ему пришлось признать, что «постоянство и определенность закона… на протяжении столетий были частью английской традиции, при этом он с нетерпением ожидал, что эта традиция «пусть нехотя, но разрушается»[572]. Потому что Дженнингс не мог иначе как с презрением и насмешкой относиться к убеждению, разделяемому «большинством членов Комитета и большинством свидетелей… что существует несомненное различие между функцией судьи и функцией администратора»[573].

Позднее он изложил эти взгляды в популярном учебнике, в котором категорически отвергал, что «принцип верховенства закона и дискреционные полномочия противоречат друг другу»[574] и что «обычный закон» и «административные полномочия» хоть в чем-то противоположны[575]. Принцип, понимаемый в смысле Дайси, а именно требование, чтобы органы государственной власти не имели широких дискреционных полномочий, был объявлен «правилом действий для вигов, которое все остальные могут игнорировать»[576]. Хотя Дженнингс признал, что «специалистам по конституционному праву в 1870-е или даже 1880-е годы могло казаться, что британская конституция в основном опирается на индивидуалистический принцип верховенства закона и что британское государство является Rechtsstaat, как его понимает индивидуалистическая политическая и правовая теория»[577], для него это означает всего лишь, что «конституция осуждает „дискреционные“ полномочия, если только они осуществляются не судьями. Когда Дайси говорит, что „англичанами правит закон и только закон“, он имеет в виду, что „англичанами правят судьи и никто кроме судей“. Это могло бы показаться преувеличением, но это был здоровый индивидуализм»[578]. Похоже, что автору даже не пришло в голову, что таков логический вывод из идеала свободы в рамках закона – только знатоки закона и никакие другие эксперты, и уж подавно не администраторы, озабоченные частными целями, должны быть уполномочены на осуществление мер принуждения.