Конституция свободы

2. Распространению этих политических взглядов очень способствовало растущее влияние разных теоретических концепций, возникших ранее в том же столетии, у которых, при всей их несхожести, общими были неприязнь к любому ограничению власти принципом верховенства закона и желание предоставить организованным силам государства дополнительные возможности для целенаправленного формирования социальных отношений в соответствии с неким идеалом социальной справедливости. Четырьмя главными движениями, действовавшими в этом направлении, были, в порядке убывания значимости, правовой позитивизм, историцизм, школа «свободного права» (free law) и школа «юриспруденция интересов» (jurisprudence of interest). Сначала мы кратко рассмотрим три последних, а потом обратимся к первому и задержимся на нем чуть дольше.

Традиция, которая лишь впоследствии стала известна как «юриспруденция интересов», была разновидностью социологического подхода, отчасти сходного с современным американским «правовым реализмом». Это движение, по крайней мере в своих более радикальных формах, хотело уйти от того типа логических построений, который применяется в разрешении споров, использующем точные правила закона, и заменить его непосредственной оценкой конкретных «интересов», вовлеченных в каждое конкретное дело[529]. Школа «свободного права» была своеобразным параллельным движением, преимущественно в области уголовного права. Ее целью было освободить судью, насколько это возможно, от уз фиксированных правил и дать ему возможность принимать решение в каждом деле на основе главным образом своего «чувства справедливости». Часто отмечалось, насколько сильно это последнее движение подготовило почву для произвола тоталитарного государства [530].

Историцизм, которому следует дать точное определение, чтобы отделить его от предшествовавших великих исторических школ[531] (в правоведении и других областях), был школой, которая претендовала на постижение законов исторического развития и утверждала, что благодаря соответствующему интуитивному знанию может делать выводы о том, какие институты нужны в существующей ситуации. Этот подход привел к крайнему релятивизму, утверждавшему, что мы не только продукт нашего времени и в значительной мере связаны унаследованными взглядами и идеями, но и что мы в состоянии преодолеть эти ограничения, постичь в явном виде, каким именно образом наши взгляды определены обстоятельствами, и использовать это знание для переделки наших институтов в соответствии с потребностями нашего времени[532]. Этот подход, естественно, вел к отказу от всех правил, которые не могут быть рационально обоснованы или не были обдуманно созданы для достижения конкретных целей. В этом отношении историцизм поддерживает то, что, как мы сейчас увидим, является главным утверждением правового позитивизма[533].

3. Доктрины правового позитивизма были разработаны в противовес традиции, которую – хотя она на протяжении двух тысячелетия и служила рамкой, определившей обсуждения большинства наших центральных проблем, – мы еще не рассматривали в явном виде. Это концепция естественного права, и, с точки зрения многих, сейчас она предлагает адекватный ответ на наш самый важный вопрос. До сих пор мы сознательно избегали при обсуждении наших проблем ссылок на эту концепцию, потому что многочисленные школы, считающие себя школами естественного права, на самом деле выдвигают разные теории, и если бы мы попытались навести здесь порядок, нам пришлось бы написать отдельную книгу[534]. Но по крайней мере мы должны здесь признать, что у всех этих разных школ естественного права есть нечто общее, а именно: все они рассматривают одну и ту же проблему. В основе великого конфликта между сторонниками естественного права и правовыми позитивистами лежит следующее: если первые признают существование этой проблемы, то вторые отрицают ее вообще или по крайней мере отрицают, что у нее есть законное место в теории права.

В чем все школы естественного права согласны между собой – так это в том, что существуют правила, которые не были обдуманно и целенаправленно созданы каким-либо законодателем. Они согласны в том, что источник юридической силы всего позитивного права – некоторые правила, которые в этом смысле не были созданы людьми, но их можно «обнаружить», и что эти правила устанавливают как критерии справедливости позитивного права, так и основания, по которым люди должны его соблюдать.

Независимо от того, ищут ли они при этом ответ в божественном откровении или в прирожденных способностях человеческого разума, в принципах, которые сами не являются частью человеческого разума, но образуют внерациональные факторы, направляющие работу человеческого интеллекта, представляют ли они естественное право как постоянное и неизменное или как подверженное переменам, все они ищут ответа на вопрос, который позитивизм просто не признает. Для последнего закон по определению состоит исключительно из осознанных и обдуманных приказов, исходящих от человеческой воли.