Контракты на строительство по правилам FIDIC

В международной коммерческой практике применимое право обычно выбирается сторонами договора. Однако повсеместно — не только в рамках международных строительных проектов — можно столкнуться с тем, что определенная ситуация, спор или дилемма не находят четкого решения ни в договоре, ни в рамках применимого права. При рассмотрении и оценке таких правовых отношений часто необходимо воспользоваться общими деловыми обычаями, правилами и принципами.

Ш. Молино, международный арбитр по строительным спорам и автор многих публикаций в этой области, черпая вдохновение в lex mercatoria, называет 10 принципов le constructionis. Помимо традиционных pacta sunt servanda, rebus sic stantibus и «охраны bona fides», он описывает и некоторые другие принципы, типичные для международных строительных проектов. Речь идет, например, о допустимости так называемых управляемых изменений, т. е. изменений в соответствии с договором, а не вопреки ему.

Далее Молино предполагает, что в том случае, когда заказчик предоставляет строительную площадку, а подрядчик в ходе строительства обнаруживает условия худшие по сравнению с указанными в размещенном заказе, соответствующее повышение стоимости подряда возлагается на заказчика. Этот принцип может иметь и обратное действие: в случае обнаружения лучших условий возможно уменьшение цены контракта.

Молино указывает, что последовательность выполнения работ и их взаимосвязь являются, по сути, делом подрядчика. Его, таким образом, следует стимулировать к выбору эффективных решений.

В качестве одного из принципов lex constructionis называется приоритет договоренностей сторон над усмотрением судей (арбитров) в вопросах возмещения ущерба. С этим связан преобладающий в настоящее время подход, допускающий или устанавливающий (преимущественно в соответствии с традиционной англо-американской правовой системой) возможность договорного ограничения как оснований ответственности, так и объема возмещения. В связи с возмещением убытков речь идет в основном об ограничении возмещения ущерба до пределов действительного ущерба и упущенной выгоды, причем возмещается только ущерб (так же как в § 379 Коммерческого кодекса Чехии), который можно предвидеть при заключении договора (см. § 386 (2) Коммерческого кодекса Чехии).

Помимо этого считается, что притязания на возмещение ущерба должны быть тщательно проверены и не могут быть отклонены по причине затруднительности верификации их правомерности[43].

Ниже более подробно обсуждаются четыре принципа, обозначенных Ш. Молино. Речь идет о поощрении проактивности и благих намерений с точки зрения сроков исполнения, допустимости управляемых изменений, обязательности своевременного оповещения и о взаимосвязи принципов pacta sunt servanda и rebus sic stantibus.

5.10.1. Поощрение проактивности и благих намерений с точки зрения сроков исполнения

Поговорка «Время — деньги» прижилась во многих странах. Для строительных проектов это справедливо вдвойне. Изменение сроков реализации приводит к потерям на стороне заказчика в виде отдаления срока получения возврата затрат на инвестиции или ввода в строй на благо общества, увеличения цены подряда, а также связанных с этим неблагоприятных последствий при финансировании, к нарушениям движения потоков наличности (cash-flow) и т. д. На подрядчика в случае его промаха могут быть наложены санкции в виде договорного штрафа, возмещения убытков, потери бонуса за исполнение в срок, причинение нематериального ущерба и т. д. В связи со сроком исполнения Ш. Молино предлагает еще один принцип, в соответствии с которым о распоряжениях об изменении (например, распоряжениях о дополнительных работах, распоряжениях об уменьшении сроков реализации (ускорении) или о рассмотрении правомерности изменения сроков и т. д.) стороны должны быть не просто уведомлены, но и — прежде всего со стороны заказчика (или его представителей) — такие распоряжения должны поступать или согласовываться своевременно. В этой связи говорится о так называемых constructive acceleration claims, т. е. о таких требованиях, при которых подрядчик вынужденно ускорил ход работ, чтобы вовремя исполнить срок реализации (под угрозой договорного штрафа), причем необходимость ускорения работ возникла вследствие запросов заказчика, представленных без гарантий изменения срока исполнения вследствие результата такого запроса.

К этой проблематике относится и вопрос: кто распоряжается так называемым float (floating) time (т. е. «запасным» отрезком времени вне критического пути договорного графика работ), фракциями резерва времени?