Контракты на строительство по правилам FIDIC

Важной предпосылкой успешной реализации строительного проекта является правильный выбор условий выполнения строительства, предусмотренных контрактом. Применение стандартизированных проформ FIDIC гарантирует прозрачное и адекватное распределение рисков между контрагентами. Если контракт не сбалансирован в этом аспекте, в конечном счете и «защищенная» сторона оказывается в проигрыше. Такой расклад приводит к возникновению многочисленных препирательств в процессе реализации проекта. Следует остерегаться непродуманного вмешательства в стандартные условия (например, устранение положений о требованиях, изменение смысла формулировок). При составлении контракта следует уделить особое внимание специфике проекта, «просчитать» неопределенные и непредсказуемые обстоятельства, которые могут возникнуть по ходу его реализации.

Важно не только разумно распределять риски между сторонами договора, но и уметь ими управлять. Поэтому качественные проформы контрактов содержат положения, обязывающие контрагентов своевременно уведомлять о событиях, влияющих на качество, цену и сроки, а также предъявлять требования о получении дополнительной оплаты и продлении сроков (см.: Тихи. 2006. С. 11).

В континентально-европейской правовой среде с рисками работают иначе, нежели это принято в англо-американской традиции. Англосаксонские подрядчики и юристы чаще всего просчитывают, что при применении, например, условий ЕРС они смогут оценить подконтрольность рисков и свои возможности управлять ими не так, как при использовании условий CONS или P&DB, что скажется на цене оферты.

В странах common law составители контракта все риски стремятся урегулировать в его тексте, в то время как юристы, работающие в континентально-европейской среде, полагаются на законодательное регулирование (см.: Йегер, Хёк. С. 325). Англосаксонские юристы, таким образом, могут с удивлением обнаружить, что применимое право контракта, его императивные нормы вступают в конфликт с предусмотренным в нем распределением рисков. Судьям, работающим в государствах системы common law, придется, очевидно, куда реже сталкиваться со спорами, возникающими из распределения рисков, нежели их коллегам из Европы.

В континентально-европейской правовой среде, где предусмотрен часто обсуждаемый «принцип добросовестности в коммерческих отношениях» (§ 265 Коммерческого кодекса Чехии), при применении условий ЕРС, например, нередко возникает проблема, так как эти условия возлагают бо́льшую часть основных рисков на подрядчика.

Тем не менее нет оснований априори считать, что условия ЕРС несправедливо обременяют одну из сторон контракта. Действительно, применение условий ЕРС неуместно для заказов, при размещении которых основным критерием выбора подрядчика является самая низкая цена оферты. Для таких заказов наиболее выгодны условия CONS, в то время как условия ЕРС предназначены прежде всего для выполнения крупных комплексных проектов, финансируемых частным капиталом.

Немецкие юристы, например, аргументируют невозможность использования условий ЕРС положением § 307 (1) немецкого Гражданского кодекса[50].

В соответствии с этим положением коммерческие условия, предусматривающие несоразмерно обременительное положение одной из сторон контракта, принимающей их, являются недействительными. Речь идет, таким образом, о серьезном дисбалансе, а порой и о совершенно одиозных условиях.

В Германии это положение применяется не только при охране прав потребителей, но также и при оценке обязательственных отношений между предпринимателями.

Участники масштабных строительных проектов регулярно сталкиваются с непредсказуемыми и невиданными доселе угрозами, поэтому в любом контракте должны быть предусмотрены механизмы «расшивки» кризисных ситуаций и урегулирование последствий наиболее часто возникающих осложнений. К таким известным угрозам следует отнести риски, которые можно определить как вероятный размер ущерба, который будет причинен вследствие возникновения той или иной формы угрозы. Неприятности такого типа, т. е. угрозы возможные, но не неизбежные, должны быть предвосхищены в контракте вкупе с указанием участника, который их последствия понесет.

Под распределением рисков подразумевается возложение последствий неблагоприятных событий на конкретных участников проекта. В целом существует два возможных принципа: децентрализация и централизация рисков, с тем пониманием, что при централизации все риски по контракту будут перенесены на одну из его сторон. Условия договоров FIDIC, однако, базируются — в соответствии с характерной для XX в. современной традицией — на принципе децентрализации и локализации, согласно которому тот или иной риск возлагается на участника проекта, способного наиболее эффективно управлять им или амортизировать его негативные последствия (см.: Тихи. 2006. С. 234). Обычно именно этот участник может и принимать превентивные меры, минимизируя возможность патернализации потенциального риска.

6.2. Обстоятельства непреодолимой силы