Контракты на строительство по правилам FIDIC

В оригинальном тексте FIDIC суммы, подлежащие взысканию в случае просрочки, характеризуются не как неустойка, а как «заранее оцененные убытки». Именно так дословно переведен этот термин в заглавии статьи и тексте канонического издания CONS на русском языке. Это положение говорит о санкциях за просрочку подрядчика в сдаче объекта. Концепция заранее оцененных убытков сформировалась и получила развитие в рамках системы общего права, которой чуждо понятие штрафных санкций, имеющих целью не столько восстановление имущественного положения контрагента, сколько возмездие правонарушителю. В п. 47.1 «Красной книги» специально говорилось, что «подрядчик обязан выплатить заказчику соответствующую сумму, указанную в приложении к оферте как сумму возмещения заранее оцененных убытков, а не как штраф (причем указанная сумма будет единственной суммой, подлежащей уплате подрядчиком за невыполнение обязательств)».

Применение норм о заранее оцененных убытках является типичной проблемой, возникающей при взаимодействии двух правовых систем — системы общего права и системы гражданского (континентального) права. Эта проблема повседневно возникает, когда права и обязанности сторон по договору, составленному в традициях общего права, трактуются в контексте правопорядков стран континентальной правовой семьи. Здесь право традиционно не предусматривало возможность договориться об определенной сумме убытков, которые должны быть возмещены потерпевшей стороне контракта заранее, до того, как это нарушение произошло. В каждом случае истец должен доказать убытки post factum.

Наиболее близким по своим функциям институтом в российском праве можно считать правила об исключительной неустойке. В отечественной деловой практике неустойка во всех ее формах является предпочтительным средством гражданско-правовой ответственности, которое предоставляет возможность компенсации реального ущерба и упущенной выгоды в упрощенном порядке, так как от истца не требуется доказывать их размер. Положения о штрафах признаются легитимными и применяются в российской практике. Закон не содержит жестких ограничений сумм штрафов. Однако штраф — это не то же самое, что заранее оцененные убытки. Их механика и концептуальная основа различны. Примечательно, что применение неустойки не всегда исключает возможность взыскания с подрядчика всей суммы доказанных убытков заказчика, включая реальный ущерб и упущенную выгоду. Неустойка обычно засчитывается в счет убытков, но если убытки превышают сумму штрафа, то разница может быть взыскана сверх сумм, выплаченных в качестве штрафа.

Поэтому для применения CONS в России целесообразно изменить редакцию статьи о санкциях за просрочку (и произвести изменения соответствующих положений в других книгах FIDIC) следующим образом: