Оправдательный приговор и право на реабилитацию: монография.

Судьям уместно воздерживаться от постановки вопросов как обвинительного, так и оправдательного характера, чтобы никто не мог заподозрить их в симпатиях к прокурору или подсудимому. Отсюда — пассивность суда как атрибут состязательности в уголовном процессе. Пассивность лишь в исследовании доказательств, а не в руководстве ходом судебного разбирательства. Суд не может быть пассивным, если стороны нарушают закон, если решается вопрос о допустимости доказательств, если необходимо рассмотрение заявленных сторонами ходатайств, если необходимо принять решение о назначении экспертизы, применении мер уголовно-процессуального принуждения. Разумеется, суд не пассивен при вынесении приговора или иного решения по делу. Судья не пассивен при формулировании вопросов присяжным заседателям и произнесении напутственного слова перед удалением присяжных в совещательную комнату (о суде присяжных см. главу VII).

Активная роль суда в доказывании виновности подсудимого была обусловлена тем, что примерно по 50% уголовных дел публичного обвинения прокуроры в суде не участвовали, ссылаясь на перегруженность работой. В этих случаях судьи были вынуждены задавать подсудимым изобличающие вопросы, что не согласуется с их статусом независимых и объективных арбитров[93]. Судьи имели возможность бороться с этим явлением, поскольку их требование об участии в деле прокурора было обязательным для последнего (ч. 2 ст. 228 УПК РСФСР). Однако такую возможность они использовали редко. По данным исследований, 90% вопросов задавали допрашиваемым судьи[94]. УПК РФ установил, что с 1 июля 2002 г. прокуроры участвуют в рассмотрении судами всех дел публичного и частно-публичного обвинения (ст. 9).

Активная роль суда при исследовании доказательств — достояние инквизиционного процесса. В состязательном же судопроизводстве исследование доказательств производят стороны, а судья лишь следит, чтобы при этом не нарушался процессуальный регламент. Суд может вмешаться в исследование доказательств и по своей инициативе истребовать новые доказательства лишь в тех случаях, когда стороны по каким-либо причинам затрудняются это сделать.

3. Некоторые авторы до сих пор не поняли, что пассивность суда в исследовании доказательств — важнейшее условие состязательного процесса и гарантия права обвиняемого на защиту. Они неосновательно бранят новый УПК РФ за либерализм, в частности, за то, что судья пассивен в судебном следствии, а обвиняемый якобы излишне защищен. Так, один из них утверждает: "На суд одевается смирительная рубашка, а на подследственного и подсудимого — бронежилет"[95]. У автора возникло впечатление, что "новый УПК разрабатывался с участием зэков, прошедших дорогой тюрем и лагерей"[96], из чего делается вывод: "УПК вредит делу борьбы с преступностью"[97]. Смирительную рубашку не мешало бы надеть на автора этих строк, который не понимает, что такое введенная новым кодексом состязательность судопроизводства, какова роль суда при строгом соблюдении этого принципа, насколько важно расширение права обвиняемого на защиту даже в условиях роста преступности. Взгляды, изложенные В.И. Жулевым, к сожалению, получили некоторое распространение и на их преодоление уйдет немало времени и сил.

Какова тенденция развития российского уголовно-процессуального права? На этот вопрос отвечает А.В. Смирнов, утверждающий, что в России на смену публично-исковому уголовному процессу придет так называемый публично-состязательный, или постсостязательный процесс. Автора не устраивает, как он пишет, конфронтационный, комбатантный характер современного состязательного процесса, в котором побеждает более сильный, а истина во многих случаях не достигается. Автор возражает против односторонне обвинительной функции прокурора (он объективный искатель истины), а защитник, по его мнению, должен быть не представителем обвиняемого, а правозаступником, для которого служение интересам дела и правосудия "предпочтительно перед частными интересами обвиняемого". По мнению автора, "признаком публичной состязательности является активность суда"[98], который сам может и должен собирать доказательства. Автор считает, что современный германский процесс позволяет "говорить о начале практического формирования в мире публично-состязательного, или постсостязательного вида судопроизводства"[99]. Автор завершает свою книгу утверждением: "Старый исковой (частный и публичный) порядок судопроизводства в силу своего конфликтного характера непригоден для права справедливости", и естественной формой этого права "может быть только постсостязательный нонкомбатантный процесс..."[100].