Постклассическая теория права. Монография.

Релятивность права (точнее - законодательства) не дает возможность сформулировать универсальные содержательные критерии, например, уголовно-правовых запретов. Я.И. Гилинский в этой связи справедливо замечает: «В реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per se (курсив Я.И. Гилинского). Преступление и преступность — понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п.»[137]. В криминологии сегодня достаточно широко обсуждается феномен «преступного закона»[138]. По мнению автора данного термина (в отечественной криминологии) Д.А. Шестакова, «Преступный закон — закон, который содержит положение (положения), попирающее уголовное право, а именно, нарушающее установленный под страхом наказания международными уголовно-правовыми нормами либо внутренним национальным законодательством запрет или представляющее для человека и общества значительное зло, безотносительно к признанию такого деяния в качестве преступления законом»[139]. В качеств видов преступных законов известный криминолог приводит следующие: ^международную агрессию (подготовку, развязывание, ведение агрессивной войны); 2) разрушение суверенитета, территориальной неприкосновенности и целости собственного государства; 3) противодействие социальной экономике; 4) противоправное лишение свободы, пытки, жестокое обращение с заключенными; 5) причинение вреда предполагаемым особо опасным для государства преступникам вплоть до их уничтожения — вне права на необходимую оборону и условий задержания преступника; 6) уничтожение в ситуации «вынужденного положения» людей, не причастных к созданию этой ситуации, посредством сбивания воздушного и потопления водного судов; 7) незаконную трансплантацию человеческих органов; 8) смертную казнь[140].

Таким образом, принцип релятивизма, сформулированный в постмодернистской юриспруденции, означает антиуниверсализм, а также исторический и социокультурный контекстуализм. Антиуниверсализм - это отказ от претензий юридической науки на поиск окончательных ответов на вопрос о сущности права. Нет единого права (сущности права) для всех времен и народов. Контекстуализм права - взаимообусловленность его историей, культурой-цивилизацией: восприятием права элитой и населением (отсюда проблема транзита правовых институтов). При этом вышесказанное не означает, что релятивность права - это произвол и анархия. Как отмечалось выше, релятивность права - это зависимость и обусловленность права обществом.

2.5. Контекстуализм и антифундаментализм постмодернистской юриспруденции

Контекстуальность современного американского права исследуется П. Шлагом. «Абсолютное пространство неизменных правил и неподвижных прецедентов, - пишет П. Шлаг, - которые характеризовали традиционную юриспруденцию, ушло. На его месте мы имеем «жизненное пространство» со многими «областями ценностей». Все, что проходит от одной области к другой (правило, прецедент или изложение обстоятельств дела), изменяет свой вес, форму и направление в соответствии с «положением геодезии» той области./.../ Взаимодействие между текстом и контекстом позволяет множеству перспектив быть использованными, чтобы воздействовать на выражение и решение правовых вопросов. /.../

Одним из первых примеров изменения структуры была предложенная правовым реалистом Робертом Хэйлом инверсия характерной тенденции рассматривать право собственности с перспективы имущих (собственников), а не неимущих (рабочих). Этим поворотом Хэйл показал, что функция права собственности является не просто жалованием прав собственникам, но и лишением несобственников их прав»[141].

Контекстуализм права, по мнению П. Шлага, проявляется также в том, что:

1. Никакая норма или стандарт не может контролировать или определять контекст, в рамках которого или из которого эта норма или стандарт интерпретируются.

2. Интерпретация нормы или стандарта (или любой части текста) варьируется в зависимости от того, как изменяется контекст.

3. Не существует какого-либо привилегированного (или надежного) контекста, из которого какая-либо норма или стандарт (или любая часть текста) должна быть прочитана.

4. Любая попытка использовать текст для того, чтобы дать привилегию конкретному контексту для интерпретации нормы или стандарта (или любой другой части текста) должна быть сама частью обсуждения[142].