Владелец товарного знака, считающий, что его исключительное право на данное обозначение нарушено, может в соответствии со ст. 27 Закона РСФСР о конкуренции на товарных рынках обратиться в федеральный (территориальный) антимонопольный орган с просьбой о защите его нарушенного права. Средством защиты в этом случае является заявление, подаваемое в письменном виде с приложением документов, свидетельствующих о нарушении правил добросовестной конкуренции. Антимонопольный орган должен при рассмотрении дела выявить в действиях нарушителя признаки недобросовестной конкуренции. Во-первых, необходимо определить наличие конкурентных отношений между лицом, неправомерно использующим знак, и лицом, чье право на товарный знак нарушено.[519]
Во-вторых, нужно установить факт продажи товара, обозначенного товарным знаком либо сходным обозначением, или иные случаи несанкционированного введения знака в гражданский оборот, предусмотренные ст. 4 Закона РФ о товарных знаках.В связи с этим интересна сравнительно новая форма недобросовестной конкуренции – косвенная реклама запрещенной к рекламированию продукции с помощью использования своих товарных знаков. Вследствие того, что с 1 января 1996 г. согласно п. 2 ст. 33 Федерального закона «О рекламе», на телевидении была запрещена реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий, некоторые крупные рекламодатели стали использовать в рекламе товарные знаки, зарегистрированные в отношении данной продукции (например, «Довгань», «Magna» и др.). ГАК РФ признал указанную рекламу незаконной, отметив, что использование товарных знаков в рекламе объективно привлекает внимание потребителей к товарам, обозначенным данным товарным знаком. Указанную позицию поддержал и Высший Арбитражный Суд РФ (Постановление № 1489/97 от 27 мая 1997 г. по делу, связанному с использованием в рекламе товарного знака «Довгань»).[520]
Указанный случай свидетельствует о пресечении новой формы недобросовестной конкуренции, с помощью которой предприниматели стремились обойти законодательные запреты и своих конкурентов, честно их соблюдающих.Наконец, третьим признаком недобросовестной конкуренции является факт того, что использование товарного знака противоречит требованиям Закона РФ о товарных знаках, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, так как недобросовестной конкуренцией признаются противоправные действия.
Признаки недобросовестной конкуренции в форме использования чужого товарного знака можно проиллюстрировать следующим примером. В ГАК РФ поступило заявление корпорации «Майкрософт» (США) о недобросовестной конкуренции по отношению к ней АОЗТ «Виза». Отмечалось, что корпорация действует на территории РФ и является обладателем зарегистрированных в РФ товарных знаков «Виндоуз» (Windows) и «Майкрософт» (Microsoft). Фирма «Виза», действуя на этой же территории, продает однородные товары (цифровые компакт-диски), а следовательно, является конкурентом. При этом указанная фирма распространяла среди потенциальных покупателей перечень предназначенных для продажи цифровых компакт-дисков, используя товарные знаки корпорации «Майкрософт». Согласно заключению эксперта товарные знаки имелись и в программах на приобретенных в ходе контрольной закупки компакт-дисках, а кроме того, присутствовали на упаковке. Комиссия ГАК РФ, установив, что корпорация не заключала договоров с фирмой «Виза» на использование товарных знаков «Виндоуз» и «Майкрософт», решила, что действия указанной фирмы нарушают ст. 10 Закона РСФСР о конкуренции на товарных рынках в части продажи товара с незаконным использованием средств индивидуализации продукции, выдав предписание о прекращении нарушения. Согласно данному предписанию, АОЗТ было обязано прекратить продажу компакт-дисков и по требованию покупателей расторгнуть договоры купли-продажи в порядке, предусмотренном законодательством.[521]
Таким образом, для пресечения недобросовестной конкуренции в форме незаконного использования чужого товарного знака наличие фактического ущерба не является обязательным. Нарушением признается действие хозяйствующего субъекта, противоречащее законодательству. Взыскания причиненных убытков правообладатель может добиться только в арбитражном суде. При этом судебный орган не связан предписанием антимонопольного органа и правомочен выносить самостоятельные решения в зависимости от конкретных обстоятельств дела.