Силовое предпринимательство XXI век

Но этого знания принципиально недостаточно, чтобы применять законы, а в особенности для того, чтобы производить обоснования для применения санкций. Как и любая практика применения правил, использование закона зависит от процедуры идентификации или установления юридического факта (подведения под статью). Последнее есть соотнесение фактов действительности с соответствующими определениями в законе, обеспечивающее перевод обыденных событий (например, «кинул партнера» или «пробил голову») на юридический язык («мошенничество» или «нанесение тяжких телесных повреждений») и превращение их в юридические факты. Это трансформирует практическую ситуацию в правовую, имеющую последствия.

В этом процессе есть важная особенность. Каких-либо четких, формализуемых правил такого перевода или правил однозначной юридической квалификации действий не существует и не может существовать — это есть вопрос навыков, практики, следования образцам, которые заданы в сообществе юристов и правоприменителей. Т. е. выбор того, как именно квалифицировать ту или иную ситуацию или действие, с какой именно формулировкой текста закона их следует соотнести в конечном счете зависит от усмотрения и навыка юриста или правоприменителя. Постоянство и предсказуемость решений может контролироваться профессиональным сообществом или специальными органами (например, прокурорским надзором над следствием или судьей), однако это не делает правоприменение чем-то объективным.

Если говорить более широко, то ни один закон не содержит правила своего применения. В правовой теории это явление известно как «открытость структуры права», если воспользоваться термином Генри Харта: «Открытость структуры права указывает на то, что существуют области поведения, в которых многое должно быть предоставлено на рассмотрение судов или должностных лиц, устанавливающих (с учетом конкретных обстоятельств) баланс между конкурирующими интересами, вес которых может варьироваться от случая к случаю».[329] Неполнота или открытость законов, тот факт, что ни прецедент, ни писаное правило сами автоматически не соотносятся с каждым новым случаем, а требуют усмотрения организации или лица, уполномоченного применять закон, дает возможность действия экстралегальных факторов при принятии решений. Одним из таких решений является правовое определение ситуации (установление юридического факта), которое допускает более чем одно толкование даже при наличии так называемых квалифицирующих признаков. Установление юридического факта критически важно, так как это влечет наступление последствий, предусмотренных в тексте закона. Применение норм пожарной безопасности, например, предполагает идентификацию их нарушений и появление основания для приостановки деятельности юридического лица, что ведет к материальному ущербу. Здесь и далее речь идет о таком режиме применения законов, который дает наибольшую свободу усмотрения лицам или организациям, уполномоченным эти законы применять. Частично такой режим создается благодаря самим законам, частично (и, видимо, в большей степени) — причинами, внешними по отношению к ним.

Приводя в действие закон, сам правоприменитель остается как бы в тени. Он не является субъектом действия, а с виду только подготавливает его. К этому надо добавить и то, что специалистов, подготавливающих применение закона или вводящих в действие закон, если речь идет о гражданском или уголовном процессе, может быть несколько. Их роли и действия формально определены процессуальными нормами. Это создает еще более сильную иллюзию безличности действия закона, эффект безличного аппарата. Именно в силу своей безличности использование закона, т. е. обоснование «по закону» — а оно определяется здесь как часть механизма господства, как способ вызвать согласие или подавить сопротивление, — представляет собой гораздо более действенное средство, чем житейские или понятийные обоснования. Иллюзия безличности является частью силы закона. В действительности у «операторов законности», т. е. правоприменителей, объективно есть большая, но скрываемая за претензией на безличность свобода квалификации действий других людей и создания обоснований, от которых зависят правовые последствия, т. е. распределение ущерба (потерь) и выгод.