Введение в конституционное право с разъяснением сложных вопросов

Право предстает перед нами в основном как совокупность писаных, а иногда – неписаных (обычаи) норм. Но возникает принципиальный вопрос: эти нормы являются правовыми потому, что их издало или признало государство? Или потому, что они отвечают неким требованиям? Как утверждал один древнеримский юрист, «не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило»[143]. Вот этот вопрос – может ли существовать право вне зависимости от воли людей и что оно в себя включает – породил фундаментальные различия в правопонимании.

Одни ученые отстаивают подход, согласно которому право представляет собой всю совокупность норм (правил поведения), которые в установленном порядке выработаны государством (его органами). Именно поэтому такой подход назван юридическим позитивизмом. Он хотя и распадается на несколько разновидностей (например, позитивизм легистский, этатистский, социологический, антропологический и др.)[144], но имеет общую для всех них особенность, которая, по словам акад. Г.В. Мальцева (1935–2013), состоит в том, что подобный подход «почти полностью растворяет сущность права в государстве, рассматривает право как нечто вторичное по отношению к государству, как функцию государства, его инструмент»[145]. Довольно полно суть юридического позитивизма сформулировал известный современный философ права акад. В.С. Нерсесянц (1938–2005):

«Ввиду отождествления права и закона (позитивного права) и отрицания объективных, независимых от законодателя и закона, свойств и характеристик права позитивизм отвергает по существу собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права). Причем признаваемая позитивистами “ценность” закона (позитивного права) на самом деле лишена собственно ценностного смысла. Позитивистская “ценность” закона (позитивного права) – это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость по какому-либо объективному (не властно-приказному) основанию»[146].

Не приходится удивляться тому, что позитивистское правопонимание активно используется для обоснования, оправдания абсолютной власти. Так, царский министр юстиции И.Г. Щегловитов в речи, произнесенной в Думе в начале 1914 г., заявлял, что в отличие от западных стран «начало законности в Российском государстве явилось <…> свободным проявлением высшей воли русских самодержцев»[147]. Но это была бесхитростная сервильность царского чиновника, которая, впрочем, не помогла ему: в июне 1915 г. Щегловитов был отправлен в отставку как один из четырех министров, в наибольшей степени скомпрометировавших себя в общественном мнении[148]. Гораздо хуже, когда власти пытается угодить философ.