«Чингизово право». Правовое наследие Монгольской империи в тюрко-татарских ханствах и государствах Центральной Азии (Средние века и Новое время)

Тот факт, что эти памятники не имели письменного выражения (по крайней мере, их писанные версии не сохранились до нашего времени), заставляет исследователей думать, что фактически это были лишь сведённые воедино нормы обычного права. Между тем уже те чиновники, которые фиксировали эти нормы, отмечали, в частности, что сами казахи «утверждают, что народные законы их гораздо древнее хана Тявки»[650], противопоставляя, таким образом, обычное право закону, принятому носителями власти.

Считается, что при создании своих законов хан Тауке собрал биев трёх казахских жузов и вместе с ними рассмотрел существовавшие казахские обычаи, какие-то из них упразднил как устаревшие, а другие адаптировал к новым социальным условиям[651]. Таким образом, была проведена классическая кодификация права в современном понимании этого термина. Можно ли считать нормы, вошедшие в «Жеты Жаргы» просто санкционированными обычаями? Антропологи права стараются разграничивать древнее обычное право и обычаи, существующие параллельно с законодательными актами[652]. Как уже отмечалось, казахские обычные нормы не только были зафиксированы, но и адаптированы к новым условиям, т. е. подверглись некоторым изменениям уже за счёт вмешательства представителей власти. Причём эти изменения и дополнения были настолько существенны, что позволяют говорить о появлении новых правовых норм и актов. Это очень наглядно проявилось в содержании норм «Жеты Жаргы», донесённых до нас российскими исследователями казахского права.

Характерно, что даже те виды отношений, которые традиционно регулировались обычным правом, вошли в «Жеты Жаргы» — брак и семья, имущественные отношения, кровная месть… Новые законы предусматривали возможность замены воздаяния равным за равное (талиона) выкупом — на основании положений Корана, что являлось нововведением по сравнению с древними обычаями, бытовавшими ещё в XV–XVI вв.[653] Но некоторые древние обычаи сохранялись до кон. XIX в.: например, сохранялась так называемая «баранта» — обычай взаимного угона скота друг у друга, который не только не считался позорным, но и напротив — даже воспевался в эпических произведениях[654]. Единственное, что смогли сделать законодатели, это — закрепить за племенными биями обязанности отслеживать, чтобы количество угнанного скота соответствовало возмещаемому таким способом ущербу[655].

Кроме того, появился ряд норм, являвшихся явно новыми по сравнению с древним обычным правом. Это, в частности, процессуальные нормы, касающиеся организации суда (права суда и права отвода судей), штрафов за различные правонарушения и преступления. Несомненно, отражением социальных изменений в казахском обществе стало выделение особого статуса султанов, ходжей: «Кто убьёт султана или ходжу, тот платит родственникам убитого кун за семь человек. Обида султана или ходжи словами наказывается пенею в 9 скотин, а за побои — 27 скотин». Наконец, появляются также нормы, предусматривающие ответственность за преступления против религии: «Богохульника, изобличённого семью свидетелями, должно убивать каменьями» или: «Ежели кто примет христианскую веру, у того родственники отнимают всё его имение»[656]. Значительную часть подобных норм просто не могли составлять древние обычаи, поскольку сам предмет их регулирования отсутствовал, следовательно, речь идёт о новых законах. И нас не должно смущать то, что они не были записаны: пренебрежительный характер к устным правовым нормам существовал только у народов с древней письменной традицией, тогда как для кочевых народов Евразии устное право было более традиционным[657].

Интересно отметить следующую особенность казахского законодательства: поскольку законы Тауке не были записаны, они передавались устно биями из поколения в поколение и, таким образом, сами стали обычаем[658]. Несомненно, трансформация закона в обычай весьма оригинальна: ведь мы привыкли иметь дело с противоположным процессом! Исходя из этого, весьма сложно установить, насколько суды биев, просуществовавшие до кон. XIX в., руководствовались именно обычным правом: ведь если законы Тауке приобрели признание наравне с обычным правом, эти выборные родовые и племенные предводители могли руководствоваться ими так же, как прежде — обычным правом[659]. Впрочем, уже во 2-й пол. XIX в. этот вопрос стал неактуальным: суды биев стараниями русских властей превратились в постоянно действующие судебные и отчасти даже законодательные органы, принимавшие решения под влиянием российского законодательства и административных распоряжений и создававшие на основе появляющихся прецедентов так называемый «новый адат»[660].