Конституция свободы

5. Невозможно отрицать, что даже общие, абстрактные правила, равно применимые ко всем, могут сильно ограничивать свободу. Но если мы поразмыслим над этим, то увидим, насколько это маловероятно. Главная гарантия состоит в том, что правила должны применяться и к тем, кто их устанавливает, и к тем, кто их применяет, то есть не только к управляемым, но и к правящим, и что никто не имеет власти предоставлять исключения. Если все, что запрещено или предписано, запрещено или предписано всем без исключения (если только исключение не вытекает из другого общего правила), и даже обладающие властью не имеют особых полномочий, если не считать полномочий, связанных с принуждением к соблюдению закона, маловероятно, что будет запрещено совершать что-либо из того, что кто-либо может на разумных основаниях пожелать. Возможно, конечно, что фанатичная религиозная группа наложит на остальных ограничения, которые ее члены соблюдают охотно, но которые будут помехой для других в достижении важных целей. Но если верно, что религия часто бывала предлогом для установления правил, воспринимавшихся как чрезвычайно репрессивные, и что свобода вероисповедания именно поэтому рассматривается как очень важное условие свободы, важно учитывать и то, что религиозные представления, по-видимому, служили чуть ли не единственным основанием, по которому общие правила, серьезно ограничивающие свободу, когда-либо навязывались всем. Но как безобидны, при всей их докучливости, большинство таких ограничений, обязательных буквально для каждого, – например, таких, как «шотландское воскресенье» (Scottish Sabbath), – в сравнении с теми, которые могут быть наложены только на некоторых! Примечательно, что ограничения, касающиеся того, что мы относим к сфере частной жизни, такие как законодательство против роскоши, в большинстве случаев налагались только на избранные группы или, как в случае сухого закона, были реализованы на практике только потому, что правительство оставляло за собой право даровать исключения.

Следует также помнить, что в том, что касается действий одних людей по отношению к другим, свобода может означать лишь, что они ограничены только общими правилами. Поскольку не существует таких действий, которые не могли бы вторгаться в защищенное пространство других лиц, ни слово, ни печать, ни религиозная деятельность не могут быть полностью свободными. Во всех этих областях (и, как мы увидим далее, в сфере договоров) свобода означает и может означать лишь, что то, что мы можем делать, не зависит от одобрения какого-либо человека или власти, а ограничено только одними и теми же абстрактными правилами, которые одинаково применяются ко всем.

Но если именно закон делает нас свободными, то это относится только к закону в смысле абстрактных общих правил или, как его называют, к «закону в материальном смысле», который отличается от закона лишь в формальном смысле характером правил, а не их происхождением[250]. «Закон», представляющий собой особое распоряжение, приказ, который называется «законом» только потому, что он исходит от законодательной власти, – главный инструмент притеснения. В смешении этих двух концепций закона и в утрате веры в то, что возможно правление законов и что люди, устанавливая законы в первом смысле и обеспечивая их соблюдение, не подчиняют общество своей воле, заключается одна из важнейших причин того упадка свободы, в который теория права внесла не меньший вклад, чем политическая доктрина.

Позднее нам придется вернуться к тому, как современная теория права все больше и больше затушевывала это различие. Здесь мы можем только указать на противоположность двух вышеупомянутых концепций закона, приведя примеры крайних позиций, занимаемых в отношении этой дилеммы. Классический взгляд выражен в знаменитом утверждении председателя Верховного суда ОША Джона Маршалла: «Судебной власти, отдельной от власти законов, не существует. Суды – это всего лишь инструменты закона, и они не могут иметь собственной воли»[251]. Сопоставьте с ним наиболее часто цитируемое высказывание одного современного юриста, а именно судьи Холмса, нашедшего самую горячую поддержку среди так называемых прогрессистов: «Общие утверждения не решают конкретных дел»[252]. Туже позицию современный политолог изложил так: «Закон не может править. Только люди могут осуществлять власть над другими людьми. Следовательно, если кто-то говорит, что правит закон, а не люди, то, возможно, это значит, что он стремится скрыть тот факт, что люди правят людьми»[253].