Конституция свободы

История этого понятия в Древней Греции служит интересным примером, потому что представляет собой первый случай цикла, который цивилизация, похоже, повторяет. Появившись впервые[283], оно обозначало состояние, которое Солон установил ранее в Афинах, когда дал народу «равные законы для знатных и подлых»[284] и тем самым дал им «не столько контроль над публичной политикой, сколько уверенность в том, что ими управляют законно, в соответствии с известными правилами»[285]. Изономия противопоставлялась произволу тиранов и получила известность благодаря популярным застольным песням, воспевавшим убийство одного из этих тиранов[286]. Судя по всему, это понятие старше, чем demokratia, и требование равного участия всех в управлении является, видимо, одним из его последствий. Для Геродота все еще изономия, а не демократия «обладает преимуществом перед всеми [другими] уже в силу своего прекрасного имени»[287]. Термин продолжали использовать и какое-то время после установления демократического правления – сначала как его обоснование, а позднее, как было сказано[288], все больше для того, чтобы исказить его смысл, потому что демократическое правление вскоре стало пренебрегать тем самым равенством перед законом, которым обосновывалось его существование. Древние греки отчетливо понимали, что эти два идеала хоть и взаимосвязаны, но не тождественны: Фукидид без колебаний говорит об «изономической олигархии»[289], а Платон даже сознательно использует термин «изономия» как противоположность демократии, а не как ее обоснование[290]. К концу четвертого столетия стало необходимым подчеркивать, что «самое большое значение надо придавать тому, чтобы в демократии имели силу законы»[291].

На этом фоне некоторые знаменитые места у Аристотеля, хотя он уже не использует термин «изономия», выглядят как защита этого традиционного идеала. В «Политике» он подчеркивает, что «предпочтительнее, чтобы властвовал закон, а не кто-либо один», что тех, кто обладает высшей властью, «следует назначать… стражами закона него слугами» и «кто требует, чтобы властвовал закон, по-видимому, требует, чтобы властвовало только божество и разум»[292]. Он осуждает тот вид правления, при котором «верховная власть принадлежит не закону, а простому народу» и при котором «решающее значение будут иметь постановления народного собрания, а не закон». Для него такое правление не имеет отношения к свободному государству: «Там, где отсутствует власть закона, нет и государственного устройства. Закон должен властвовать над всем». Правление, при котором «все управляется постановлениями народного собрания, не может быть признано демократией в собственном смысле, ибо никакое постановление не может иметь общего характера»[293]. Если добавить к этому следующее место из «Риторики», мы получим достаточно полную формулировку идеала правления посредством закона[294]: «Нужно, чтобы хорошо составленные законы насколько возможно определяли все сами и оставляли на усмотрение судей как можно меньше <…> причина заключается в том, что решение законодателя подразумевает не отдельный случай, но относится к будущему и имеет характер всеобщности, тогда как участник народного собрания и судья принимают решения об уже существующем и по определенному делу»[295].

Имеются ясные доказательства того, что современное использование выражения «правление законов, а не людей» прямо восходит к этому высказыванию Аристотеля. Томас Гоббс был убежден, что «ошибкой „Политики“ Аристотеля является положение, что в хорошо организованном государстве должны управлять не люди, а законы»[296], на что Джеймс Харрингтон резко возразил, что «искусство установления и сохранения гражданского общества на фундаменте общих прав и интересов… [есть], говоря словами Аристотеля и Тита Ливия, господство законов, а не людей» [297].

3. В течение XVII столетия влияние латинских авторов в целом вытеснило прямое влияние греков. Поэтому нам надо кратко рассмотреть и традицию, идущую от Римской республики. Основание ее свободы образуют знаменитые законы Двенадцати таблиц, представляющие собой, по общему мнению, сознательное подражание законам Солона. Первый из содержащихся в них публичных законов гласит, что «недопустимо установление в пользу частных лиц никаких привилегий или статутов, ущемляющих права других, вопреки закону, общему для всех граждан, который бы люди любого звания имели право использовать»[298]. Это базовая идея, в соответствии с которой постепенно сформировалась – и этот процесс очень похож на процесс возникновения общего права[299] – первая в истории в полной мере развитая система частного права, очень отличающаяся по духу от появившегося впоследствии кодекса Юстиниана, который определил правовое мышление континентальной Европы.