Постклассическая теория права. Монография.

Со времен Ульпиана - знаменитого древнеримского юриста (11 - 111 в.в.) - господствует представление о том, что частное право - это то, которое имеет в виду интересы индивида как такового, а публичное право - которое имеет в виду интересы государства как целого[986]. Однако очевидно, что для государства небезразличны вопросы, относящиеся к тому или иному строению семьи, собственности или наследованию, поставкам провианта или обмундирования для военных нужд и другие, принадлежащие к области частного, а не публичного права[987]. Достаточно спорным является и такой критерий, как способ защиты нарушенного права: частное право охраняется по инициативе частного лица в порядке гражданского судопроизводства, а публичное - по инициативе государственной власти в порядке уголовного или административного судопроизводства.

Более перспективным является подход, предлагаемый в качестве главного критерия разграничения частного и публичного права тип (принцип) правового регулирования[988]. Отношения, относящиеся к публичному праву, регулируются исключительно велениями, исходящими из единого центра, каковым является государственная власть. Именно она своими нормами указывает каждому лицу его «юридическое место», его права и обязанности по отношению к государству как целому и другим отдельным лицам. Исходящие от государственной власти нормы имеют здесь (в этой сфере) безусловный, принудительный характер, а предоставляемые ею права «имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти)»[989]. Такой тип (принцип) правового регулирования сегодня именуется общезапретительным (разрешительным) и выражается в формуле: разрешено то, что прямо предписано. Именно он касается государственных органов и государственных служащих, а также граждан, вступающих в публичные правоотношения. Как видим, в этой области общественных отношений доминируют позитивные обязанности, то есть обязывающие нормы права[990].

В сфере частного права государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования общественных отношений[991]. Правовое регулирование предоставляется множеству «маленьких центров» - некоторым социальным единицам - субъектам права: отдельным индивидам, корпорациям и учреждениям (юридическим лицам). Эти маленькие центры являются носителями собственной воли и собственной инициативы и именно им предоставляется регулирование взаимных отношений между собой. Государственная же власть лишь охраняет то отношение, которое устанавливается частной волей[992]. Такой тип (принцип) правового регулирования является децентрализованным. Он основывается на управомочивающих нормах права, а также коррелирующих с ними запретительными нормами: способ правового регулирования в данном случае зачастую ограничивается установлением общих запретов, предоставляющих наиболее широкий выбор вариантов поведения - любого, который не является запрещенным. Такой тип правового регулирования сегодня именуется общедозволительным и формулируется следующим образом: разрешено все, что не запрещено.

Таким образом, отрасли частного права (гражданское, семейное, трудовое), закрепляя преимущественно частный интерес, основываются на принципе децентрализации, предоставляющем максимально широкий простор для личной инициативы. Отрасли же публичного права (конституционное, административное, финансовое, процессуальные отрасли) закрепляют преимущественно всеобщий (публичный) интерес и основываются на принципе централизации, необходимом для поддержания установленного порядка во властеотношениях.

Если выделять в качестве самостоятельных запретительные нормы права, то есть логика в обособлении запретительной общности права, представленной уголовным уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным права (с функциональной точки зрения сюда же относятся деликтные институты из административного права и гражданского права - институт административных и дисциплинарных проступков и гражданских правонарушений)[993]. Именно эта общность права (достаточно близкая к публичному праву, хотя несколько отличающаяся от него) призвана обеспечивать охрану правопорядка установлением запретов и применением наказаний за их несоблюдение.