Постклассическая теория права. Монография.

Принципиально важно, что для сторонников либертаризма правовая свобода - «это просто и только формальная свобода выбора вариант поведения в отсутствие внешнего принуждения без каких-либо гарантий достижения намеченных целей и предоставления для этого необходимых ресурсов Ей противостоит, в корне от нее отличаясь, так называемая реальная свобода, предполагающая реальную возможность совершения определенных действий»[1185]. Последняя относится к «потестарному социуму», в котором осуществляется перераспределение ресурсов, а поэтому подавляется свобода, а человек всецело подчиняется интересам сообщества. Поэтому «свобода в своем собственном смысле, значении и ценности предполагает лишь формальную, абстрактную, не обусловленную внешним принуждением возможность выбора своего поведения, способа распоряжения собственными (психофизическими) ресурсами, присвоения иных ресурсов и распоряжения ими. Реально доступные человеку альтернативы (варианты поведения) зависят от наличных ресурсов (собственных и приобретенных, присвоенных). Поэтому эти реальные альтернативы у разных людей всегда различны. Но суть свободы - именно в возможностях. Самостоятельного выбора из фактически доступных альтернатив. Свобода возможна только в сфере формального. Реально, фактически человек всегда не свободен (выбор доступных ему альтернатив ограничен), и все люди фактически свободны (или несвободны) в разной мере»[1186]. Отметим, что формальная свобода для Н.В. Варламовой коррелирует с фактической несвободой.

Осознавая невозможность «абсолютной свободы» и необходимость ее ограничения, сторонники либертаризма вводят второе фундаментальное понятие - формальное равенство, диалектически (метафизически) дополняющее свободу. «Формальное равенство является необходимым способом бытия свободы в обществе... Не будучи введена в единую всеобщую норму (равную меру, определяемую взаимным и равным ограничением свободы всех участников социального общения), свобода превращается в произвол, когда единственная гарантия ее усматривается в силе, которая, однако, на самом деле ничего не может гарантировать, ведь всегда есть угроза подавления ее еще большей силой»[1187].

Итак, формальное равенство определяет меру свободы. Однако определить само формальное равенство оказывается чрезвычайно сложным предприятием, так как в этом деле обнаруживается противоречие содержательного и формального аспектов социального бытия, а тем самым критериев правового содержания форм внешнего выражения права. Н.В. Варламова в этой связи обстоятельно и принципиально критикует универсальность категорического императива И. Канта как вариант определения меры свободы, справедливо утверждая (соглашаясь с Г. Кельзеном), что категорический императив не поддается эмпирической проверке. «При попытке их (положений категорического императива - И.Ч.) практического применения, т.е. перевода в юридико-догматические категории и формулирования исходя из их постулатов правил поведения в конкретных ситуациях, неизбежно обнаруживается либо невозможность конституирования единого (общеобязательного) социального полрядка, поскольку решающим для оправдания тех или иных норм оказывается субъективный критерий, либо необходимость признания действительности некоего (фактически любого) позитивного порядка, в рамках которого надлежащая инстанция уполномочена решать, что, согласно предложенного понимания справедливости, будет справедливым для каждого конкретного случая.

Таким образом, любая рациональная трактовка справедливости на деле оказывается вполне позитивистской (лишенной содержательной специфики) и в конечном счете сводится к личному или институционально оформленному произволу, поскольку справедливым является то что полагает таковым конкретное лицо или надлежащая властная инстанция, учрежденная в рамках существующего позитивного правопорядка»[1188].

Собственно об этом же пишет А. Этциони - один из лидеров коммунитаризма применительно к «золотому правилу» (относись к людям так, как хочешь, чтобы они относились к тебе): любое, даже «положительное» действие ограничивает свободу[1189]. По мнению Ж.-Ф. Лиотара само по себе обозначение предмета (номинация) определенным словом ограничивает свободу назвать его иначе[1190]. В этом, по мнению постструктуралистов, - перманентное принуждение, осуществляемое структурой, проявляющееся во власти, рассредоточенной в общественных отношениях[1191]. Невозможность операционализировать категорию справедливость (вместе со свободой, демократией и другими абстрактными понятиями) утверждают У. Гэлли, А. Маккин- тайр, С. Льюке и др.