Постклассическая теория права. Монография.

Несколько отличный от изложенного выше вариант определения формального равенства как меры свободы предлагает В.А. Четвернин. «В либертарном понимании право является институтом, в рамках которого принуждение обеспечивает свободу, защищает свободу от ее нарушений. Свободой (и правом как необходимым институтом или необходимой формой свободы) признается такой порядок социальных интеракций, при котором действует (и обеспечивается организованным принуждением) всеобщий запрет агрессивного насилия /.../В либертарном понимании правовой регуляцией признается только обеспечение равенства в свободе, т.е. такая «сопряженная с принуждением регуляция поведения» свободных индивидов, когда отклоняющимся поведением признается только агрессивное насилие» (выд. В.Ч..А.Я.)[1208]. Однако в таком случае все публичное право (если оно не охватывает так называемое «запретительное или охранительное право», которое можно считать разновидностью публичного) выпадает из «правового поля», так как любое отклонение от установленной процедуры, в соответствии с принципом «все, что не разрешено, запрещено»[1209], автоматически является незаконным, хотя и не может быть квалифицировано как «проявление агрессивного насилия». Ко всему прочему, критерии «агрессивного насилия» достаточно расплывчаты, особенно с позиций принципа неопределенности. Кто и по какому критерию определяет в каждом конкретном случае, имеет ли место агрессивное насилие или нет? Например, установление обязательной процедуры регистрации, паспортного контроля, личного досмотра при посадке в самолет (особенно после 11.09.2001) и т.п. ограничивает свободу, но относится ли к «агрессивному насилию»?

Вызывает возражение жесткое противопоставление (дихотомия) правопонимания сторонниками либертарианства метафизического, выявляющее сущность права в формальном равенстве как мере свободы и позитивистского, к которому относятся все иные подходы[1210]. Если в первом право является «институтом, в рамках которого принуждение обеспечивает свободу, защищает свободу от ее нарушений», то во втором - «в потестарной парадигме понятие «правовой институт» или «право как институт» в качестве «правового» признака имеет в виду верховно-властное или наиболее эффективное принуждение - например, «сопряженный с принуждением» способ социального контроля, наиболее эффективный у определенного народа, на определенной территории или в определенной группе, корпорации и т.п.»[1211].

Однако критикуемые В.А. Четверниным и Н.В. Варламовой позиции Л.И. Спиридонова и А.В. Полякова достаточно четко подпадают под признаки либертарного правопонимания. Оба они не отрицают, что право - это мера свободы формально равных индивидов (по крайней мере, если речь идет о современном праве). Вырабатываемое в процессе «селективной эволюции» (термин Л.И. Спиридонова) право как раз и направлено на обеспечение свободы и формального равенства[1212]. Думаю, не возражает против аналогичной трактовки и права и А.В. Поляков: взаимное признание участников правовой коммуникации как раз и обеспечивает свободу, без которой коммуникации как таковая и невозможна. Эффективность управления (критерий права у Р. Паунда), обеспечивающий социальный контроль, направлен не на принуждение ради демонстрации власти, а ради нормального функционирования капиталистического общества, основанного на обмене, а, следовательно, свободе и формальном равенстве.

С другой стороны, а может ли свобода быть высшей ценностью? Для сторонников либертаризма это очевидно. Однако в этой связи следует задастся вопросом: что первично - свобода или существование общества?Может ли быть свобода вне общества? Конечно, нет. Поэтому свобода подчинена функционированию социального целого. Мало кто сегодня будет возражать (надеюсь), что современное общество должно быть основано на свободе, обеспечивать и защищать ее, устанавливая, как справедливо утверждают либертарианцы, всеобщую меру - норму права. Но при этом важно, чтобы стремление к свободе не переросло в анархию или тоталитаризм и не поставило под угрозу существование человечества.