Постклассическая теория права. Монография.

У. Гэлли ввел в научный оборот термин «сущностная оспариваемость» применительно к таким понятиям, как справедливость, свобода, демократия, в силу их принципиальной многозначности, комплексности, ценностной природы критериев определения. Такого рода понятия, писал У. Гэлли, не имеют приоритета друг перед другом, поэтому каждая точка зрения может быть теоретически обоснована и оспорена. Более того, установить эмпирическим путем адекватность этих принципиально разных позиций невозможно. Поэтому спор между ними в принципе неразрешим[1192]. Р. Дворкин в связи с этим заявляет, что у принципов права и судебных решений нет прямой связи[1193], а известный антрополог Р. Д Андрад утверждает, что между конститутивными нормами (культурными институциями, которые можно считать принципами права) и регулятивными нормами нет связи, подчиняющейся законам логики: многие конститутивные правила могут быть связаны с совершенно разными нормами, относящимися к разным субкультурам[1194]. Таким образом, рационально обосновать такие морально окрашенные категории, как формальное равенство, свобода (мера свободы), справедливость, народовластие и т.д., понимаемые даже формально-юридически, невозможно. Справедливым в этой связи представляется утверждение А. Макинтайра, по мнению которого «для окончательного разрешения рационального спора потребовалось бы обращение к такой норме или совокупности норм, чьего авторитета ни одна адекватно мыслящая личность не могла бы не признать. Однако поскольку от подобной нормы или совокупности норм одновременно требуется обеспечить критерии рациональной приемлемости или неприемлемости любой теоретической или концептуальной схемы, то она сама должна формулироваться и обосновываться независимо от какой-либо подобной схемы. Однако... подобных норм быть не может, любая норма, способная выполнять подобные функции, сама будет включена в совокупность теоретических и концептуальных схем, служащую ей опорой и средством артикуляции. Таким образом, что касается широких теоретических и концептуальных построений, каждая соперничающая теоретическая точка зрения находит в себе самой и выражает в своих собственных терминах нормы, согласно которым, как утверждают ее приверженцы, она должна оцениваться, конкуренция между подобными соревнующимися точками зрения подразумевает конкуренцию норм. Не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений»[1195]. Не случайно Р. Дворкин пишет, что неопределенность стандартов, лежащих в основе Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их использовании «разумными людьми доброй воли»[1196]. Поэтому «слово “права” в разных контекстах имеет разную силу»[1197].

Попытки решить проблему формального равенства (т. е. справедливости) с помощью «должной процедуры» (или «моральности права» по Л. Фуллеру) также не встречает поддержки у сторонников либератризма из-за ее бессодержательности, хотя при этом подробно и обстоятельно излагается Н.В. Варламовой[1198].

Что же предлагается? «"Снятие” противоположности метафизического и позитивистского понимания права в рамках данной культурной парадигмы (западной - И.Ч.) возможно через обоснование основополагающего принципа права, определяющего его и содержательные, формальные стороны именно как проявление единой сущности»[1199]. А таковое возможно через «соединение» метафизики и позитивистской гносеологии: «применительно к праву «научная метафизика» должна предложить такое его понятие, которое будет вполне рациональным, формальным и операциональным (верифицируемым), но одновременно содержательным, выявляющим сущность права как специфического с социального феномена, которая не сводима к его внешним проявлениям»[1200].