Постклассическая теория права. Монография.

К сожалению, после такого важного заявления все последующие рассуждения возвращаются «на круги своя»: «Формальное равенство - универсальный принцип права. Он содержательно определяет порядок, который объективно является всеобщим как формально равный и одинаково справедливый для всех (равновыгодный, а значит равноприемлемый)[1201]. Таким образом, не принудительность правопорядка обеспечивает его всеобщность, а напротив, объективная всеобщность и справедливость правопорядка оправдывает (легитимирует) его принудительность. Универсальность формального равенства проявляется в том, что он комплексно и всесторонне определяет правопорядок: воплощает в себе требования как к содержанию позитивного права, так и к формам и способам его установления и защиты. Другими словами, формальное равенство является принципом социального взаимодействия между членами общества, обеспечивающим их свободу, принципом организации государства как институциональной формы защиты свободы и принципом организации государства как институциональной формы защиты свободы и принципом его деятельности по установлению и применению права (принципом правотворчества и правоприменения). Кроме того, принцип формального равенства операционален, т.е. применительно к той или иной ситуации (отношению) он может быть конкретизирован и «развернут» в непротиворечивую систему формально определенных правил поведения - правовых норм (позитивного права)»[1202]. Вопрос о том, кто, как, почему (по какому критерию) определяет меру свободы в каждом конкретном случае, после сокрушительной (и справедливой) критики категорического императива и других содержательных характеристик естественного права, повисает в воздухе. Отдавать его «на откуп» «юридической позитивации» в духе Г. Кельзена означает сдачу позиций либертарианства. Поэтому формальное равенство оказывается воплощением всеобщности и формальности нормы[1203]. Ответить же на вопрос, содержит ли она меру свободы, оказывается невозможным (точнее - бессмысленным): любая норма, в принципе, определяет границы внешней свободы и дает возможность выбора как минимум из двух вариантов поведения одного, а поэтому является (исходя из приведенных рассуждений) правовой. Это относится и к нормам, традиционно трактуемым в качестве моральных, религиозных, а также тем, которые принимаются тоталитарными режимами. Поэтому более последовательно говорить не вообще о свободе, а о степенях свободы, существующих в данном социуме, что выражается, прежде всего, в социальной мобильности. Выбор поведения имеет место и при рабстве - как минимум подчиниться или умереть. Однако в капиталистическом обществе гораздо больше как формальной, так и реальной возможности (которые не надо противопоставлять, т.к. первая закрепляет вторую) выбора индивидуального самоопределения[1204]. Все дело в том, что люди в конкретных жизненных ситуациях практически никогда не вырабатывают норму - правило взаимодействия, а следуют уже сложившимся в процессе социализации стереотипам или идеализациям (по терминологии А. Щюца[1205]) или фреймам (И. Гофман)[1206]. Попадая в новую ситуацию, человек оценивает ее с точки зрения существующих в его индивидуальном сознании «ансамблей репертуаров» (термин И. Гофмана). При наличии аналогии он применяет соответствующую рамку (фрейм), включающую в обязательном порядке «личностное» или «неявное» знание - умения действовать в соответствии с этой рамкой (фреймом). В принципе, юридическая квалификация мало чем отличается от такого обыденного, здравосмыслового поведения.

Формирование же новой нормы (в том числе и правовой) происходит не путем рациональной оценки ситуации с точки зрения принципа всеобщности и универсальности, калькулируя формальное равенство, а с помощью социальной селекции - выработки элитой и референтной группой альтернатив поведения и отбора (легитимации) широкими народными массами одной из них. «Акцептное» право (право, ориентированное на акцепт - ожидания населения) - одно из достаточно интересных направлений в современной социологии права, позволяющее пролить свет на механизм правообразования[1207].