В конечном итоге отличие авторитарного, тоталитарного от правового государства состоит в возможности воздействия в условиях последнего на содержательную сторону правотворчества и характер правоприменения. В научных исследованиях отмечается: «Следует согласиться с теми авторами, кто усматривает основу различия полицейского и правового государства в разнице статусов подданного и гражданина.
О возможности свободы судейского правотворчества в свое время говорил С. А. Муромцев. Как хорошо известно, он понимал право в виде действующего, реального правопорядка, полагая, что правотворчество будет способствовать в целом либерализации политического режима в России.
Очевидно, что даже в советский период судебная практика, суммированная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, фактически признавалась одним из источников права, наряду с главным – действующим законом. Прецедент – судебная практика, имеет как сторонников, так и противников. Официальное признание судебной практики в качестве источника права будет формально не соответствовать государственно-правовой доктрине современной России, Конституции РФ. Полагаем, что к числу задач правовой политики в этой области, способствующих реализации рассматриваемой тенденции, следует отнести определение места прецедента в правовой доктрине России, его органичности или неорганичности для российской правовой системы в целом. Не исключено, что по этому поводу предстоит провести опрос судей России, причем всех без изъятия, используя возможности электронного корреспондирования, а также в обязательном порядке учесть мнения представителей российской юридической науки. Как представляется, самое главное здесь – не насаждать прецедент искусственно, и в то же время не уходить от его естественного выращивания на российской культурно-правовой почве.
В ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» в ряде статей закрепляется независимость судебной власти. Так, например, в п. 2 ст. 1 записано: «Судебная власть самостоятельна и действует независимо от законодательной и исполнительной властей». В ст. 5 «Самостоятельность судов и независимость судей» определены необходимые условия для осуществления правосудия независимо. В частности, в п. 4 этой статьи записано: «В Российской Федерации не могут издаваться законы и иные нормативные правовые акты, отменяющие или умаляющие самостоятельность судов, независимость судей».
Очевидно, что с точки зрения действующего законодательства суды, судьи, присяжные, народные, арбитражные заседатели обеспечены независимостью. Причем и федеральная исполнительная власть, вероятнее всего, заинтересована в укреплении данного положения, ибо судебная система препятствует возможному произволу на региональном уровне, чрезмерному влиянию глав администраций, других должностных лиц муниципальных образований на решение вопросов, выходящих за их компетенцию. В определенном смысле именно судебная власть есть основная точка опоры формирующегося правового государства.